現代行政法의 展開에 있어서 새로운 傾向

―獨逸의 경우를 중심으로―

                                                      

                                                       

韓  貴  鉉* 1)

 

 

 

Ⅰ. 序  說

 

  현대산업국가에 있어서의 생활관계의 복잡성 및 글로벌화와 경제화(Ökonomisierung), 그리고 정보화(Informatisierung)의 과정에 직면하여 現代行政法은 드라마틱한 변화의 과정에 있다. 현대행정작용의 현저한 변화들은 規範構造, 制御源(Steuerungsressourcen) 및 行政作用의 형식, 수단 및 규준에 영향을 미치고 있다. 이러한 변화들은 제어, 결정과 같은 行政政策的 槪念의 국면 및 國家的 規律責任의 변화된 강도를 반영하고 있으며, 아마도 행정법도그마틱(Verwaltungsrechtsdogmatik)에도 영향을 미칠 것임에 틀림없다.

  한편, 독일에 있어서의 재통일과 유럽통합의 과정에서의 일련의 촉진입법1)(Beschleunigungsgesetzgebung)은 전통적인 法治國家的 制度의 방향전환 또는 수정을 특히 명백히 보여주고 있으며, 國家的 規制의 法은 그것이 일반행정법과 특별행정법에서 표현되었던 것처럼 부단한 변화를 노정하였다. 이러한 변화의 현상형태들은 실례로 드레스덴(Dresden)에서의 1996년 국법학자대회(Staatsrechtslehrertagung)에서 “社會의 自己規制와 國家的 制御間의 行政과 行政法”이라는 주제로 다루어진 바도 있다.2) 본고는 독일행정법에 있어서의 논의를 소재로 하여 특히 協同國家와 國際化의 경향을 중심으로 現代行政法의 전개에 있어서 새로운 경향을 고찰하고자 한다. 이러한 논의는 1990년대 이래 특히 IMF체제하에서의 급속한 행정의 개혁과 세계화의 과정에 직면해 있는 우리나라에 있어서도 시의적절하다고 생각된다. 우선 제2장에서는 行政의 行爲類型에 있어서의 變化들을 검토하고, 제3장에서는 協同國家의 경향과 行政法, 제4장에서는 國際化의 경향과 行政法에 관해서 검토한 후, 제5장 結論에서는 이상의 논의를 정리하기로 한다.

 

 

Ⅱ. 行政의 行爲類型에 있어서의 變化

 

  1. 目的프로그람에 관한 條件프로그람으로부터 課題프로그람으로

 

  法規範은 통상 목적, 수단 및 제한에 관한 언명(Angabe)을 통해서 행위를 기획하는 동시에, 이러한 행위의 통제를 위한 규준을 형성한다. 그것이 달성해야만 하는 目的의 언명에 제한되는지3) 또는 일정한 법률효과가 주어지는 것의 적법성이 달려있는 사실에 적합한(tatbestandsmäßigen) 構成要件을 한정하는지4)의 여하에 따라 통상 目的프로그람 또는 條件프로그람(Final- oder Konditionalprogramme)의 카테고리에 해당한다. 이러한 두 개의 이상형은 규범적 실재에 있어서는 종종 혼합된 형태로 존재한다 -예를들면 각각의 조건프로그람은 적어도 묵시적으로는 목적언명(Zielvorgaben)도 포함하고 있다. 그러나 규범들은 그밖의 언명, 가령 복합적인 과제한정 또는 과제영역의 형성을 위한 조직상의 절차에 적합한 편성(Settings)을 통해서도 순화된다(課題프로그람(Aufgabenprogramm)). 전통적인 條件프로그람은 복잡한 상호작용관계를 해결하고 또한 서로 대립하는 이익을 가진 상이한 액터(Akteure)의 망상구조(Netzwerkstrukturen)에 있어서의 과제수행을 위해서는 적합하지 않으며, 게다가 단순한 目的言明도 역시 너무 간결하다. 따라서 規範的 制御言明(Steuerungsvorgaben)에 관한 순화가 관찰되어야만 한다.

 

  2. 프로그람制御로부터 資源制御로

 

  규범적 프로그람의 제한된 효력에 대한 인식(특히 명령과 금지 및 목적언명)과 되풀이하여 관찰할 수 있는 履行缺如5)(Implementationsdefiziten)의 현상은 국가적 제어의 실효성(Effektivität)은 여러 가지 제어요소와의 협력에 달려 있다는 것에 대한 자각을 확고히 하였다. 그 점에 있어서 制御要素는 적극적인 법규범일 뿐만 아니라, 보충적으로 그리고 경우에 따라서는 제한적이거나 경쟁적으로 유효한 절차의 언명 및 조직적 범위설정(Rahmenssetzungen)이기도 하지만, 그러나 또한 인적, 사항적, 그리고 특히 재정적 자원이기도 하다. 그 때문에, 재정적, 인적 및 조직상의 절차에 적합한 制御源(Steuerungsressourcen)을 준비하는 것은 부가적으로 전체제어에 대해서 책임 있는 결정주체의 주의분야가 된다.6) 재정적 자원의 결핍과 그것에 의해서 조정된 사항적, 인적 자원의 결핍에 직면하여 법적 관점에서는 組織과 節次에 관한 제어가 의의를 획득한다. 그 경우에 특별한 착안점은 커뮤니케이션과 상호작용을 위한 조직상의 절차에 적합한 준비(Vorkehrungen)에 관련되어 있다.7)

 

  3. 公式的 行爲形式으로부터 非公式的 行爲形式으로

 

  행정이 관례적인 行爲形式을 종종 포기하고 그것을 보충하거나 또는 그것을 대신해서 非公式的인 사전조정(Vorabstimmungen), 협정(Absprachen), 합의(Arrangements), 공동보조의 행동 또는 그밖의 새로운 종류의 해결책을 선택한 것은 1980년대 이래 빈번히 분석된 현상에 속한다.8) 非公式的 行爲形式(informale Handlungsformen)9)은 개개의 행위를 위해서 뿐만 아니라, 적어도 공식적 규칙형성(Regelbildung)의 선행단계에 있어서 그러나 경우에 따라서는 또한 그것에 대한 대용으로서 行政의 規範定立을 위해서도 유익하다.10)

 

  4. 命令的 相互作用形式으로부터 協同的 相互作用形式으로

 

  아울러 국가적 임무주체의 고권적 작용의 힘에 의존하고 또한 제재의 위협과 그것의 관철을 통해서 준수를 하도록 시도되고 있는 命令的 (禁止的) 行政作用의 제한된 이행력(Leistungskraft)에 대한 인식도 또한 행정작용의 최근의 분석의 상투어에 해당한다.11) 명령적 행정작용은 낡지 않았지만, 그러나 실제에 있어서는 그밖의, 특히 協同的 행위방법(Vorgehensweisen)을 통해서 보충되거나 대체되고 있다.12) 協同은 불가피한 정보를 획득함에 있어서, 적절한 이익조정(Interessenausgleiche)을 행함에 있어서, 그리고 수용(Akzeptanz)과 이행가능성을 확보함에 있어서 국가의 제한된 급부능력을 상쇄하는데 유용할런지도 모른다. 국가는 주권력(Hoheitsgewalt)에 의해서 법적으로 각인된 그의 지위에도 불구하고 관계인 및 그밖의 참가자와의 協同에 관계하고 그 경우에 특히 意思形成 적어도 수용확보(Akzeptanzsicherung)를 지향한다는 것을 통해서 사회적 문제의 복잡성, 상호작용적인 이익조정의 불가피성, 발전의 불확실성 및 자원의 부족에 대해 반작용한다. 協同은 정식으로 설정된 행위관련들(Handlungszusammenhänge)에 매몰될 수 있지만, 또한 非公式的 行政作用을 각인할 수도 있다. 협동의 파트너는 서로 조언할 수 있고, 정보의 산출에 있어서 협력할 수 있고, 가능한 행위의 대안을 추측할 수 있고, 억제적이거나 충돌을 조정하는 제3자(조정자)의 도움을 고려할 수 있고, 수용할 수 있는 결정의 결과를 협의하여 결정할 수 있거나 또는 결정의 집행에 관한 협정을 행할 수도 있다. 그렇지만 이 경우에도 법의 테두리는 유지되어야 한다.

 

  5. 樣式的 手段으로부터 選擇的 手段으로

 

  전통적인 행정법에 있어서 특징적인 점은 일정한 목적을 지향하는 手段의 사용의 종류와 방법이 규범적으로 사전에 명확하였다는 것이다. 경우에 따라서는 餘地를 부여하는 규범화의 범위내에서 (不確定法槪念, 裁量의 授權) 행정이 선택할 수 있는 대안이 열려 있었다.13) 예외적으로는 경찰법에 있어서 代替手段의 提供(Angebot eines Austauschmittels)과 같이 受範者도 또한 대안선택의 가능성을 가지고 있었다. 종종 행정작용의 수범자는 申請 내지 協力이 필요한 경우에 미리 행정의 대안선택에 영향을 미칠 수 있었다.14)

  현대행정법은 行爲의 選擇(Handlungsoptionen)의 영역을 확장하고 있으며, 또한 특히 관계인에게 대안선택을 맡기지만 국가측에서도 바람직한 취사의 선택(Wahl einer Option)을 자극하기를 시도하는 行政作用을 인식하고 있다. 가령 특전(예컨대, 보조금)을 통해서 積極的인 행위의 자극을 설정하거나 또는 잠재적인 부담(가령 납세의무)을 통해서 消極的인 회피의 자극을 설정하려는 자극에 지향된(anreizorientiert) 행정작용이 그 하나의 예이다. 요컨대, 국가가 부가적으로 안전망을 사용할 수 있거나 ―가령 어떠한 경우에도 경시되어서는 안되는 에미시온기준 또는 이미시온기준15)― 또는 보충적 책임(Auffangverantwortung)의 범위내에서16) 원하지 않은 사후효과(Folgewirkung)의 나쁜 실현이나 개시의 경우에 대해서 책임을 지는 경우, 선택의 풍부는 협력을 통해서 非高權的 작용과 高權的 작용의 차원에 확대된다.

 

  6. 規制的인 作用場面으로부터 다소간 自己規制的인 作用場面으로

 

  국가의 制御責任(Steuerungsverantwortung)은 사회적 상태의 변화를 고려하여 변화된 규제구상(Regulierungskonzeption)을 가져왔다. 그 경우에 거의 어디에도 존재하지 않는 사적인 자기규제에의 유일한 신뢰라는 의미에 있어서의 規制緩和(Deregulierung)가 문제인 것이 아니라, 일반적으로 단지 再規制(Reregulierung) 즉 흔히 여러 가지 규제방법(Regulierungsansätze)의 협력의 순화하에서 문제되고 있다. 전통적인 「高權的․命令的 規制」가 계산자(einer gleitenden Skala)의 한 극을 여러 가지의 규제의 유형에 옮겨진다면, 「私的 自己規制」라는 반대극의 과정에는 「自己規制的 規制」로서 그리고 「高權的으로 규제된 社會的 自己規制」로서 특징지워져야만 하는 다수의 中間形態가 존재한다.17)

  그뿐만 아니라 국가가 장래 적어도 부분적으로는 履行責任(Erfüllungsverant-wortung)을 떠맡지만 그러나 독립된 주체 또는 개개의 액터를 위해서 그들의 전문적 지식, 책무 및 자기이익을 국가적으로 설정된 목적의 추구에 있어서 이용할 가능성을 형성하는 형태들은 「自己規制的 規制」로서 특징지워져야만 한다. 피규제자가 자율적인 결정의 여지를 가지고 있지만 여지의 행사(Spielraumausfüllung)에 있어서는 국가의 준칙에 구속되는 경우, 국가는 공공복리목적(Gemeinwohlziele)이 더욱 쉽게 달성될 수 있도록 정립한다. 그 경우에 자기규제적 요소들은 국가의 영역으로부터 疎開되어야만 하는 것이 아니라, 분권적인 단위들(dezentrale Einheiten)에 부분적인 자치가 부여됨으로써 국가의 행정에 삽입될 수 있다. 게다가 자기규제적 요소들은 부분자치적인 행정단위에 부여된 분권적인 행정조직을 통해서 중앙집권적․계층적인 행정조직의 해체를 가져올 뿐이다. 그것들은 또한 이른바 제3섹타(Dritten Sektor)에 있어서 과제의 분리(Ausgliederung)를 가져올 수도 있다.18) 제3섹타에 있어서 액터의 실례는 독립된 연구시설들(Forschungseinrichtungen), 직능신분적인 자치행정의 형태로서의 部會들 또는 DEGES(Deutsche Einheit Fernstraßenprüfungs und Baugesellschaft mbH)19)와 같은 計劃主體들이 있다.

  이와 같은 형성은 「고권적으로 규제된 자기규제」의 유형으로 이행한다. 이 경우에 국가는 (어쨌든 우선) 법적으로 사적인, 종종 사경제적으로 지향된 행위주체의 自己規制에 의지하지만 사적 자기규제에 있어서의 규제적 범위를 설정하는 바, 이것에 의해서 선택권의 구체화 및 행사에 있어서 여지는 제한된다. 규제적인 제한(Umhegungen)에 대해서는 여러 액터의 상이한 이익의 실현에 있어서 세력불균형의 해소와 함께 실천적 조화(praktischer Konkordanz)의 확립의 기회의 개선을 위해서 절차적 안전조치(Verfahrensvorkehrungen)가 존재할 수 있다. 그것을 지향하는 「私的 節次法」(Privatverfahrensrecht)20)의 조치들은 국가적 과제의 실현을 위한 사법상의 조직에 있어서의 대강준칙(Rahmenvorgaben)을 통해서 (「私的 組織法」(Privatorganisationsrecht)을 통해서) 보충될 수 있다.

 

  7. 課題指向으로부터 成果指向으로

 

  公行政에 있어서의 현재의 드라마틱한 변화들, 특히 「새로운 제어모델(Steuerungs-modelle)」21)의 채용은 行政作用을 제한하는 것을 지향하기는 하지만 부가적으로는 企業의 行動을 지향한다. 그것에 의해서 기업의 合理性이라는 요소가 행정에 받아들여지거나 또는 적어도 모방된다. 이것은 안팎으로 지향의 일종의 經濟化(Ökonomisierung)를 가져온다. 그 경우에 사용된 내적․외적 경쟁이라는 구상은 分權化와 행정단위의 分節化 및 責任中心으로의 행정단위의 형성으로 구성되어 있다(과제, 권한 및 책임의 결합(Zusammenführung von Aufgabe, Kompetenz und Verantwortung: AKV-Prinzip)). 분권적 행정단위의 제어는 準契約(Quasi-Verträgen)의 방법으로 급부와 반대급부(특히 자금조달)의 합의하에 구체화되는 목적협정(Zielabsprachen)을 통해서 법규범적 프로그람준칙(Programmvorgaben)에 대한 보충으로 행해진다. 이러한 계약관리의 범위내에서 달성되어야만 하는 給付(「成果」)가 명시되며 또한 그것에 기초해서 질적 보장(Qualitätssicherung)과 통제라는 안전조치가 형성된다. 설정된 (公共福利)課題에의 지향은 제공되어야만 하는 成果에의 지향을 통해서 보충되거나 또는 심지어 대체된다.

  성과의 정의(Produktdefinition)에 있어서는 가능한 한 課題의 구체화를 위해서 중요한 모든 것들이 포함되어야 하며, 성과의 목록에 있어서 과제의 재구성 및 그것의 실현을 위해서 필요한 방법의 재정의(Umdefinition)는 과제의 실현에 있어서 質的 變化를 가져올 수 있다. 그래서 그렇게 정의된 成果의 합계가 관례적인 방법으로 적절한 課題의 실현으로서 이해된 것과 일치한다는 것은 결코 담보되지 않는다. 어쨌든, 成果에의 방향전환은 무엇보다도 우선 성과에 적합한 行政組織에의 요청에 영향을 주게 될 것이다.

 

  8. 충분한 效果로부터 가능한 한 가장 큰 能率로 

 

  제어의 전망(Steuerungsperspektive)은 법의 有效性 및 법률에 의해서 규정된 문제해결에 관한 사항의 合當性(Sachgerechtigkeit)에 시선을 향하게 한다. 목적달성을 위한 기준등급으로서의 效果(Effektivität)는 법적용의 과정에서 법률을 통해서 규정된 보다 상세하고 구체화된 法律上의 目的에 지향될 수 있다. 그것에 대하여 국가의 재정위기와 그것에 의해서 야기된 절약적인 자원투입에의 행정의 지향은 經濟性을 위한 기준등급인 能率(Effizienz)을 목표로 한다. 실제로 재정법은 오래전부터 經濟性의 原則(Wirtschaftlichkeitsgebot)을 규정하고 있으며,22) 또한 裁量 및 計劃授權도 능률고려를 위한 관문으로서 이바지할 수 있다. 그럼에도 불구하고 그러한 고려들은 지금까지 과제실현의 규범프로그람에 한정적으로만 통합되어 있다. 기본권의 실현위탁(Leistungsaufträge)의 상대화를 위한 판단법정주의(Numerus-clausus-Urteil)에 규정된 「可能性의 留保」23)가 국가의 과제실현의 일반적인 제한인 것은 아니다. 자원의 처분불가능성이 법적 의무의 이행을 면제해 주는 것은 아니지만, 裁量의 行使에 있어서 제한적으로 관점으로 될 수 있다.24)

  그렇지만 규범론에 의하면 능률적인 자원사용의 요청은 권리의 실현(Rechts-verwirklichung)에 있어서 과제실현의 그밖의 성질을 고려하여 중립적으로 작용하는 한도에서만 결정적으로 될 수 있다. 그럼에도 불구하고 행정실무에 있어서 能率의 要請(Effizienzgebot)은 행정주체가 국가의 재정위기에 반작용하여 저축강제하에 강하게 놓여 있으면 있을수록 行政節次에 대해서 더욱더 영향을 줄 수 있다. 법질서는 자원에 관련된 가능성의 유보를 국가적 과제실현의 질의 명시적인 변형으로서도 묵시적인 변형으로서도 승인하고 있지 않다. 하지만 행정작용의 경험적 지식에 의해서 이렇게 말할 수 있으며, 이것이 또한 법적 제도와 법도그마틱(Rechtsdogmatik)에 반응할 것이라는 것은 결코 배제되어 있지 않다. 

 

  9. 완전한 正當化連鎖로부터 충분한 正當化水準으로

 

  규범프로그람, 인적 및 조직의 준칙, 그리고 특히 직무지시계통에 의해서 성립된 국민, 의회 및 국가의 행정부간의 責任歸屬關係(Zurechnungszusammenhang)는 民主的 正當化의 기초이다. 상이한 정당화의 차원(Legitimationsdimensionen)이 존재한다는 것은 聯邦憲法裁判所의 판례에서도 승인되고 있다. 그래서 연방헌법재판소는 「제도적, 기능적, 사항적․내용적 및 인적 정당화라는 상이한 형식」을 명명하고 있으며, 그 경우에 그것들은 각각 따로따로 작용하는 것이 아니라 그것들의 관련에서만 작용한다는 것을 강조하고 있다.25) 연방헌법재판소는 다음과 같은 표현을 부가하고 있다. 즉, 「헌법적 관점에서 결정적인 것은 국가작용의 民主的 正當化의 형식이 아니라 그것의 효과이며, 불가결한 것은 일정한 正當化水準(Legitimationsniveau)이다. 정당화수준은 국가권력의 여러 가지 현상형태에 있어서 일반적으로, 그리고 집행권의 경우에는 특히 다르게 형성되어 있을 수 있다.」 이어서 동 재판소는 집행부내에서 「정치적 형성을 할 권한이 있고 의회에 대해서 책임있는 정부와 법률집행에 대해서 의무지워진 행정간의 機能分配도 고려되어야」한다고 언급하고 있다. 이와 같은 설명은 더욱이 국민전체, 의회, 정부와 행정간에 존재하는 正當化連鎖(Legitimationskette)의 관념을 배경으로 하여 표현되어 있다. 그러나 동시에 개개의 차원의 일정한 결합이라는 형식적 증명이 요구되는 것이 아니라, 正當化水準은 충분한가 라는 성과의 고찰(Ergebnisbetrachtung)이 요구되고 있다는 것이 명확히 된다. 그 점에 있어서는 또한 「간접적인 정당화의 관련(Legitimationszusammenhang)」도 존재할 수 있다는 것이 명백히 강조되고 있다.

  그것에 의해서 법률에의 구속과 정부의 책임에 관해서 방호되고 있는 正當化에 보충적으로, 강력하게, 또는 경우에 따라서는 심지어 대용으로 이바지 하는 정당화를 보장하는 요소의 탐색을 위한 길은 열려 있다고 해도 좋을 것이다. 전술한 경향에 비추어 國家的 課題實現의 영역에 있어서는 국가적 과제실현이라는 각각의 실제의 사실에 조화되어 있는 正當化要素들도 상황에 적절한 방법으로 미리 고려에 넣어져 있지 않은 경우 단순한 正當化의 擬制(Legitimationsfiktion)의 위험이 존재한다. 국가행정내부에 있어서 자기규제적 매카니즘의 확대 및 가령 제3섹타에 있어서와 같이 행정외부에 있어서 자기규제적 작용장면(Handlungsszenarien)의 이용과 촉진은 국가가 제어적으로 작용하게 되는 모든 영역에 있어서 正當化의 保障을 찾는 것을 불가결하게 한다. 국가가 과제실현을 위해서 여러 가지 행위주체의 존재와 협력을 이용하고, 公共福利利害(Gemeinwohlbelangen)의 구체화와 전환을 위해서 복수의 사회에 존재하는 이익동향을 이용하며, 그리고 책임의 강도를 전술한 방법으로 단계지우는 경우, 이와 같이 개별화된 제어에 조화되고 전체적인 고찰에서 결정되어야만 하는 正當化의 水準을 달성하는 것은 필연적이다. 그것을 위해서 결정적인 요소들은 동일시되어야 한다. 전형적인 正當化連鎖의 포기는 가령 결정의 정확성의 보증인으로서의 내용상의 물적 및 관계인의 상세(Sach- und Betroffenennähe)의 이용에 의한 수용의 보장에 의해서26) 또는 사용가능한 자원의 최적의 투입에 의한(정당화요소로소의 능률) 그밖의 正當化의 增大에 의해서 메워질 수 있다.

 

 

Ⅲ. 協同國家의 傾向과 行政法

 

  1. 行政과 行政法의 古典的 모델

 

  우선 自由主義的 法治國家思想에 속하는 것으로 되는 전통적인 행정법의 관념에 의하면,27) 行政은 권력분립관념에서 파악되어 입법도 사법도 아닌 활동으로 된다. 행정은 사회의 영역으로부터 명확히 구별되고, 또한 행정에 행위의 수권과 한계를 전달하는 公行政의 憲法拘束性과 法律拘束性에 의해서 제한을 당하게 된다(기본법 제1조 제3항, 제20조 제3항). 행정은 추상적․일반적인 법률과 국회의 책임에 의해서 제어되고 직접적으로 민주주의적인 정통성을 가진 국회에 서로 결부되어 있다. 정통성에 있어서의 우위를 근거로 하여 국회는 공동체의 기본결정을 법률의 형식에 주입하고, 그것을 집행의 수권으로서 집행권에 다시 전하는 場이 된다. 行政은 조직상으로는 분화되어 있을지라도, 우선은 국회의 책임을 존중하기 위하여 내부를 階層組織狀으로 구조화된 통일체로서 나타난다. 이리하여 階統性原理가 흔히 행정조직의 중심원리가 된다.28) 행정은 법치국가의 요청에 의해서 가능한 한 정확히 定式化된 실체법상의 법률프로그람을 주지의 포섭기술에 따라서 형식적인 결정, 특히 行政行爲에 있어서 집행한다. 법원은 이 행위의 적법성을 역시 법률에 구속되면서 콘트롤한다. 따라서 재량 또는 판단의 수권이 법원의 통제밀도를 변경하지 않는 한, 원칙적으로 完全審査로 된다(기본법 제19조 제4항). 시민은 바로 이러한 행정의 행위의 수범자이며 결정의 前段階에 참가한다. 시민에게는 법치국가의 특징을 가진 특정한 節次的 權利가 주어지고, 시민은 법원에 의한 콘트롤을 언제라도, 다만 그러나 자신의 公權을 침해당한 경우에만 개시시킬 수 있다.

  요컨대, 실체법상 충분히 정확한 법률에 의해서 국회가 행정을 억제하는 것, 법률의 집행에 관해서 집행권의 頂上機關이 국회에 대하여 책임을 지는 것, 법치국가적인 결정절차와 법형식적인 행위, 그리고 그것을 법원이 공권침해의 견지에서 콘트롤하는 것, 이것들은 국가와 사회의 분리에 대응한 古典的 自由主義的인 집행모델의 본질을 나타내는 표어이다.

  그러나 行政環境의 변화는 고전적 법치국가적인 행정의 凋落으로서 나타난다. 행정은 오히려 프로그람狀으로 정식화된 법률의 목적도 실현할 수 있도록 사회의 諸力에 대하여 자신을 개방하고 있으며 또한 개방하지 않으면 안되며, 그리고 상술한 제어의 문제 때문에 사회의 이익주체와 協同하지 않으면 안되게 되고 있는 것이다.29)

 

  2. 規制緩和와 民營化

 

  과대한 임무의 부담에 의한 국가의 재정위기와 국가에의 과잉요구에 대한 답으로서는 우선 規制緩和와 民營化를 생각할 수 있을 것이다.30) 특히 독일의 재통일과의 관련에서 규제완화도 넓은 범위의 민영화조치도 이른바 新란트뿐만 아니라 舊來의 란트에서도 달성되었지만,31) 그 경우에 확실한 것은 規制緩和가 흔히 기대되고 있는 것과 같은 簡素化를 가져오지 않은 것이다. 규제완화의 도입은 흔히 법을 간소화시키는 것이 아니라 바로 複雜化시킴으로써 본래의 규제완화의 목표가 손상되고 있다.32) 특정한 부분영역에서 발본적인 변화를 가져온 民營化33)는 드문 경우에만 임무를 시장에 완전히 맡김으로써 시장현상일반에 타당하는 규범하에 두는데 그치고 있다. 흔히 국가에는 여전히 「솎아 내어진」책임이 남는 것이다.

 

  3. 國家機關과 私的 利益主體間의 責任分擔

 

  확실히 규제완화와 민영화는 국가에의, 따라서 또한 공행정에의 과잉한 요구에 대한 답이 될 수 있다. 그러나 국가가 스스로 임무를 충족할 책임으로부터 면제되더라도, 흔히 그 대신에 다른 형태의 책임, 예를들면 이와 같은 公私의 교착된 상황에서 公共善에 적합하도록 利益調整을 행할 책임이 발생한다.34) 이것이 일반법질서의 한도내에서 階統的으로 관리된 행정의 핵영역과 사회에 있어서 자기조직의 전통적인 영역간에 위치하는 공간을 새로이 計測한다는 행정과 행정법을 둘러싼 금일의 의론의 지배적인 發展線인 것이다.35) 이렇게하여 야기된 변화는 결국 行政法의 시스템을 형성하는 全要素, 요컨대 행정의 헌법구속성, 행위형식, 절차법, 조직법, 그리고 또한 법적 제어의 제기준과 제원리 전부에 미치고 있다.

  한편, 국가기관과 사적 이익주체간에 있어서의 責任分擔의 예는 다양하다. 그 예는 국가활동에의 전문가 및 감정인의 편입에서부터 환경법에 있어서 시설감시의 민영화와 같은 임무의 일부의 민영화, 認證에 의한 허가나 신고의 대체, 그 인증도 公의 감독하에서 사인이 행하는 것,36) 그리고 시설을 사적 부문에 귀속시키고 연구에 이용하는 국가의 수단을 충족시키는 것에까지 확대되고 있다. 이러한 예는 경제, 환경법, 사회법, 보건제도 등에서 발견된다.

 

    (1) 私人의 役割의 變化에 관하여

 

  국가와 사적 이익주체가 協同構造에 편입되는 것에 의해서 물론 私人의 役割도 변화한다. 사인은 公共善의 실현에 추가됨과 동시에 -편입의 정도에 응한- 「行政擔當者(Verwaltungsfunktionär)」가 된다. 행정보조자(Verwaltungshelfer), 受任者(Beliehener), 사용인(Indienstgenommene)이라는 종래의 도그마틱한 관념은 행위의 公共善拘束性의 정도와 自己責任性을 충분히 반영할 수 없기 때문에 불충분하다.

 

    (2) 私法의 役割의 變化에 관하여

 

  이러한 사인의 역할의 변화에 대응하여 私法의 役割도 변화한다. 독일법에 의하면, 사법의 부분법질서는 이미 國家機關이 임무를 충족하기 위해서도 열려 있으며, 다만 국가기관은 동시에 공법상의 구속에 복종하는 것으로 되어 있다(行政私法). 私法形式에 의한 행정부의 행위는 물론 국가의 행위이며, 기본권 및 법률의 구속에 복종하고, 또한 이 행위에 관해서는 공적인 책임을 묻지 않으면 안된다.37) 그리고 이번에는 행정과 협동하는 사인의 특별한 법적 지위를 고려하는 것에 향해진 「私行政法(Privatverwaltungsrecht)」이 형성되고 있다. 일례는 환경법에 있어서 사적인 감정인의 의무, 요컨대 다른 사법상의 주체가 공적인 시설감독법규범을 준수하고 있는 것을 인증한다는 여러 가지 새로운 認證 및 監査의 임무이다(예를들면, 환경감사법 제4조-제8조 참조). 임무의 민영화도 결국 임무를 시장에 완전히 맡기는데는 이르지 않고, 사인을 公共善의 목적에 구속하는 의무의 설정을 수반한다.38)

  이와 같이 公法, 行政私法, 私法이라는 고전적 트리오가 다른 하나의 요소, 요컨대 私行政法에 의해서 보충되고 있다.

 

    (3) 國家組織의 分化

 

  임무수행의 형태의 변화는 組織構造의 변화에도 나타난다. 바로 여기에서 종래의 組織形態의 相對化를 인식할 수 있는 바, 공법에 의해서 구성된 조직에 사인이 편입되는 것 및 사적 조직형태의 영향을 국가가 받는 것은 그 상대화의 특히 명료한 예이다.39) 예를들면, 국가조직에 사회적 집단을 편입하거나40) 전문가와 전문적인 이익대표를 편입하는 것41)에 의한 國家組織의 多元化가 광범위하게 발견된다. 다른 한편에서는, 국가의 제어의 관심을 변환하기 위하여 私的인 組織이 이용되고 있는 바, 국가가 경제에 대한 관계에 있어서 예를들면 생태감사와 연구의 영역에 있어서는 이러한 조직형태의 여러 가지의 예가 발견된다.42)

  요컨대, 이러한 국가와 사적 이익주체와의 결합은 組織法에 현저한 변화의 압력을 가하고 있는 바, 이것이 가장 명백한 것은 行政이 여러 가지의 다른 사적 이익주체와의 교섭시스템에 포함되어 사적 이익주체가 함께 公的 任務를 처리하는 경우이다. 여기에서도 예를들면 민주주의적 정통성과 같은 國家의 組織原理를 그대로 변형함이 없이 이러한 중간영역에 확장할 수는 없다는 것이 명확히 된다.

 

    (4) 複合的인 規律構造에 있어서의 節次上의 要請

 

  변화와 문제는 국가행위의 節次의 次元에도 나타나고 있다. 협동적인 행정절차 및 절차의 민영화와 같은 개념은 공공선의 목적을 달성하기 위한 규율구조의 범위내에서 節次의 機能이 이제 국가라는 주체뿐만 아니라 사인에 의해서도 담당된다는 것을 시사하고 있다.43) 예컨대 환경영향평가44) 및 건설법상의 사업․개발계획45)의 경우와 같이 調査義務를 사인이 담당하는 것이 증가하고 있으며, 예를들면 이른바 통합적 환경보호절차지령과 같은 유럽공동체의 새로운 지령에 의해서 그것은 또 다시 증가하고 있다. 여기에서는 행정청의 절차상의 책임이 차제에 사인의 담당부분의 그럴듯함을 심사하는 事後執行的인 職權調査로 이행하고 있다. 그렇다면 특히 중요한 것은 사인의 행위에 관해서도 節次上의 要請을 발전시키는 것일 것이다. 특히 환경이나 기술의 영역에 있어서 있을 수 있는 경우로서 예를들면 행정이 직업화된 전문가와 협동관계에 들어가는 경우, 사인이 지식을 창출하는 과정에 公共善의 요청을 과하여 이행하도록 함으로써 모든 이익이 충분히 배려되지 않으면 안된다. 사인에 의한 결정에 사실상 혹은 규범적으로 구속되기 때문에 국가가 최종적으로 결정할 책임을 지는 것만으로는 공공선을 실현하는 결정에 과해지는 요청을 보장하는데 충분하지 않게 된다면 그만큼, 절차상의 요청을 私人 자체에 과하지 않으면 안된다.46)

 

 

Ⅳ. 國際化의 傾向과 行政法

 

  종래 實定法은 대개 국가가 제정하고 국경의 내부에서만 타당한 법으로서 이해되었지만, 법의 제어요구가 국가를 넘은 행위의 연관에 대해서도 성과를 올리도록 하기 위한 방도가 탐구되고 있다. 요컨대 그 한도에서, 글로벌화는 상기의 연관을 규범적으로 질서지우는 구조의 필요성을 시사하는 것이다. 지당하다고 생각되는 것은 국제적인 법, 국내법, 그리고 사회에서 형성되고 국가는 기껏 승인 혹은 수용하는데 지나지 않는 법이 여러 가지의 형태로 결합하게 된다는 점이며, 法의 國際化라는 테제는 그 한에서 지나치게 단순하다. 필요한 법의 상호조절은 여러 가지의 형식에 의존하고 여러 가지의 평면에 영향을 주는 바, 그 의미에서 오히려 여러 가지 部分法秩序의 네트워크47)의 諸平面․제형식․결합형태는 아직 충분히 분석되어 있지 않다. 다만 명확한 것은 행정법, 행정의 기능 및 행정법학은 전혀 상이한 法源의 교착에 조준을 맞추지 않으면 안된다는 것이다. 이하에서는 行政과 行政法의 유럽화 및 국제화에 관련하여 살펴보기로 한다. 

 

  1. 유럽化

 

  行政法의 유럽화란 유럽의 법행위, 유럽의 법사고, 그리고 유럽연합의 행위에 의해서 국내의 행정법질서가 영향을 받고 겹침을 발생하고 또한 변형되는 것을 말한다.48) 유럽화는 단지 유럽연합, 여기에서는 특히 유럽공동체의 법행위에 의해서 국내의 법질서가 수직적으로 영향을 받는 것만을 含意하는 것은 아니며, 오히려 영향관계는 수평적으로 국가법질서상호간에도 퍼지고 있다.

한편, 유럽공동체의 자기행정과 가맹국의 행정법질서로 구성되는 공동체의 二元的인 行政構想은 행정과 행정법의 다면적인 시스템을 만들어 내고 있다.49) 즉, 유럽行政法은 가맹국의 행정법,50) EC의 자기행정법,51) 공동체행정법,52) 유럽에 있어서의 행정협동법53)으로 구성되어 있는 바,54) 국내행정법질서의 변용에 고찰을 집중한다면 유럽화된 행정에 관한 법이 一般化에 향하는 발전을 분명히 인식할 수 있다. 이 일반적인 법은 개별적인 규율영역에 있어서 법통일의 집적으로서 발생하고, 일부는 국내행정법에 적지 않은 適合壓力을 가하고 있다. 이하에서는 行政法의 유럽화가 가져오는 效果에 관해서 살펴보기로 한다.

 

    (1) 個別行政法에 있어서의 調和

 

  법을 변화시키는 가장 중요한 수법은 여전히 유럽공동체협약 제189조 제3항을 근거로 하는 指令이다. 지령은 단지 비교적 소규모인 부분영역에 있어서 법의 상호조절을 조건지울 뿐만 아니라, 일부는 개별영역의 구조를 근본적으로 새로운 것으로 한다. 가령 環境法에 있어서 EC법은 개별적인 사상영역의 구조를 변혁하였을 뿐만 아니라, 환경법에 있어서 제어의 계기도 지속적으로 변화시켰다.55) 환경영향평가, 환경정보에의 악세스,56) 통합적 허가절차에 관한 지령, 그리고 이른바 生態監査令은 독일에 있어서 종래의 제어의 계기보다 강하게 국가가 감독책임을 지는 하에서의 自己規制를 특징으로 하는 제어의 개념을 추구하고 있다. 그것은 확실히 協同의 原理에 방향지워진 계기를 추구하고 있으며, 그 때문에 법질서에 강하게 특징지워졌던 독일의 모델에 적합시키는데는 곤란을 수반한다.57)

 

    (2) 一般行政法에 있어서의 變化

 

  게다가 EC법은 一般行政法에도 근본적인 변화를 초래하였는 바, 행정절차뿐만 아니라 개별행정법의 諸制度도 서서히 유럽법에 의해서 변용하였다. 법의 발전은 특히 지속적으로 행정행위의 직권취소 등의 구성요건(행정절차법 제48조, 제49조)에 영향을 주었다. 이 분야에서는 信賴保護과 法的 安定性에 방향지워진 독일의 법상태가 유럽에서는 기본적으로 분쇄되었다. 요컨대, 행정조직법, 法源論, 행정의 행위의 법형식, 하자의 효과에 관한 이론, 일반법원칙, 행정절차, 그리고 행정상의 권리보호의 개념, 이들 모두가 共同體行政法의 重力場에 포함되었다.58)

 

    (3) 行政에의 遡及效果

 

  이러한 변용이 행정부의 지위를 지속적으로 바꾸는 것은 명백하다. EC법이 구속적인 기준의 수를 늘리고, 그것에 의해서 국회의 법률은 제어가능성의 일부를 잃고, 민주주의적으로 정통화된 국회가 국회의 법률을 매개로 행정을 제어하는 것이 감퇴하고, 행정에 그밖의 제어의 연관 및 충성이 형성된다.59) 이와 같은 行政의 유럽화는 특히 집행권에 특징지워진 행정․정치공동체라는 유럽공동체의 특수한 양식에 기초하여 시스템전체의 정통성근거가 변화하는 것을 含意한다.

  이와 같이 논해지는 行政構造의 유럽화는 특히 독자적인 제어의 형태를 형성하고 있는 가맹국과 EC행정법과의 協同領域에도 나타난다. 위원회의 최근의 문서에서는 EC의 행정기관과 가맹국의 행정간의 협동이 域內市場成功의 관건으로 되는 요소로서 강조되고 있다. 따라서 여기에서는 통일적인 행위의 지침을 만들고 인원의 육성에 영향을 미치며, 최종적으로는 공통의 사고양식을 형성하기 위하여 접촉의 場을 만들고 정보의 교환을 촉진하고 인원의 교류를 행하는 것이 중요시되고 있다.

  아울러 水平的 協同法과 水平的 協同의 指針이 형성되고 있다. 많은 영역에서는 제어해야만 하는 事象이 국경을 넘어 영향을 미치기 때문에, 행정의 행위는 수평적으로도 상호조절될 수밖에 없다. 그 결과, 정책이 文書化되고 行政協定이 맺어지고, 이것들이 또한 水平的 協同을 위한 협의회와 같은 그밖의 행정구조 및 충성의 변화를 만들어 내게 되는 것이다.

 

    (4) 市民의 地位의 變化

 

  행정과 행정법의 유럽화에 의해서 유럽에 있어서 市民의 地位도 마찬가지로 변화한다. 유럽연합은 시민에게 聯合市民權을 인정하였는 바, 이것은 적어도 지방의 레렐에서 선거권에 遡及的 效果를 미친다. 게다가 EC법은 제어의 계기에 의해서도 또한 지속적으로 행정에 대한 시민의 지위를 변화시킨다. 독일의 行政法의 思考는 개인의 實體法上의 법적 지위에 매우 강하게 중점을 두고, 그것에 대응하여 基本權拘束性, 權利保護의 保障, 그리고 單純法上의 節次保障도 公權의 존재에 의존시키고 있다. 그 한도에서 公權을 독일행정법의 시스템전체의 중심점으로 이해할 수가 있다. 그것에 대하여 共同體의 行政法은 훨씬 강하게 法 그 자체의 실현을 관철하기 위하여 個人을 「도구로서 이용한다」는 客觀法上의 관심에서 사고한다. 그것에 대응하여 出訴權能, 節次的 權利, 그리고 행정법의 構築樣式도 공권이라는 좁은 이해에서 크게 해방되고 있으며, 그것에 의해서 시민은 훨씬 강하게 公共善의 대변자로 된다. 그것과 동시에 EC에 執行機關이 없는 것에도 관련하여 行政에 대한 공중의 지위도 변화한다. 公衆도 또한 공통의 유럽법을 변환하기 위하여 이용된다. 특히 環境法에 있어서는 환경이익이 가맹국행정에 의해서도 변환되는 것을 정보를 받은 公衆을 통해서 보장하기 위하여 공중이 行政統制의 構想에 의식적으로 포함되어 있는 점은 특징적이라고 할 수 있다.

 

  2. 行政法의 國際化

 

  행위의 연관은 종종 유럽의 법공간을 넘어 확대되고 있으며, 그 의미에서 사안의 성질상 유럽의 법공간을 넘어 확대되는 질서구조를 필요로 하는 글로벌화된 行爲聯關으로 되고 있다. 이것으로부터 國際化의 진전을 관찰할 수가 있다.

 

    (1) 國際法의 意義의 增加

 

  오늘날에는 國際化가 이미 진행되어 국제법질서, 유럽법질서, 국가법질서의 교착이 모범적으로 시사되는 것과 같은 일련의 參照領域이 발견되는 바, 예를들면 경제법, 식품법, 특허법, 전기통신법이 바로 그것이다. 국제법질서와 유럽 및 국내의 법질서와의 분리는 侵食되고 있다. 특히 GATT(무역과 관세에 관한 일반협정)의 규율 및 그것에 관련하는 諸合意, 예를들면 政府調達規約, 지적 소유권의 무역관련면에 관한 규칙(TRIPS), 전기통신서비스의 거래를 규율하는 무역과 서비스에 관한 일반협정(GATS), 이것들은 차제에 국가법질서에 영향을 주고 있다. 「一貫된 解釋」의 原理에 의하면, 국가 내지 유럽의 법은 언제나 가능하다면 결과가 國際法上의 義務에 합치하도록 해석하지 않으면 안된다. 다수의 가능한 해석중에서 국제법에 대응하는 해석을 선택하지 않으면 안된다. 유럽법원은 國際法, 특히 GATT법에 관해서 國際法適合的 解釋의 요청을 승인하였다.60) 물론 그렇지만 여전히 GATT법 및 WTO법의 直接適用이라는 起爆力을 가진 문제가 남아 있다.61)

 

    (2) 國境을 넘은 秩序構造의 要素로서의 自主規制

 

  국제적인 룰형성은 기술의 측면 및 공통의 이익․평가와의 관계가 작으면 작을수록 그만큼 실현이 곤란하게 될 것이다. 또한 국가이익, 특수한 규율의 전통, 가치관이 강하면 강할수록 그만큼 필요한 합의를 얻게 될 개연성이 작아진다. 이리하여 법의 상호조절의 새로운 현상형태가 형성되고 있는 바, 이하에서 간략히 살펴보기로 한다.

  국제경제법 및 인트넷규제와 같은 국제전기통신법의 분야 등 많은 영역에서 국가가 질서를 형성하는 대신에 社會의 룰형성이라고 말할 수 있는 것과 같은 사회의 제이익에 의한 自主規制가 행해지고 있다는 것이 관찰된다.62) 세계규모의 커뮤니케이션 및 행위의 연관, 자본․금융시장에 있어서 커뮤니케이션의 인프라스트럭처 및 수송망이 규제되고 제도화되는 것에 의해서 명확히 그것을 법적으로 안정화시킬 필요가 발생한다. 이 法的 安定化는 국가법, 유럽법, 국제법의 전통적인 수단에서는 목표와 수법에 관해서 합의할 수 있는 가능성이 없기 때문에 충분히 실현되지 않는다. 그리고 국제비교에서 특히 英美法圈과 비교하여 독일의 의론을 관찰하여 두드러진 점은 공법과 사법, 국제법과 유럽법과 국내법, 국가법과 사회의 非法이라는 종래의 분리가 매우 강하게 작용하고 있으며, 그 때문에 이러한 公共善의 문제와 그 規制를 충분히 인식함이 없이 국제법의 한계의 필요성이 引照되고 있다는 것이다. 이러한 自主規制의 계기를 종종 非法이라고 취급하는 것과 같은 억제적 태도는 사실상의 질서의 동향과 그 의의에 적합하지 않은 것으로 되고 있다. 

 

 

Ⅴ. 結  論

 

  이상에서 살펴본 바와 같이, 현대산업국가에 있어서의 생활관계의 복잡성 및 글로벌화와 경제화 및 정보화의 과정에 직면하여 현대행정법은 새로운 전개의 경향을 나타내고 있다. 본고에서는 특히 재통일과 유럽통합의 과정에 있어서의 독일행정법상의 의론을 중심된 소재로하여 現代行政法의 전개에 있어서의 새로운 경향에 관해서 살펴보았다.

  우선 行政의 行爲類型에 있어서는 목적프로그람에 관한 조건프로그람으로부터 과제프로그람으로, 프로그람제어로부터 자원제어로, 공식적 행위형식으로부터 비공식적 행위형식으로, 명령적 상호작용형식으로부터 협동적 상호작용형식으로, 양식적 수단으로부터 선택적 수단으로, 규제적인 작용장면으로부터 다소간 자기규제적인 작용장면으로, 과제지향으로부터 성과지향으로, 그리고 충분한 효과로부터 가능한 한 가장 큰 능률로 변화하는 경향을 보이고 있다.

  한편, 현대국가는 특히 協同國家의 경향과 國際化의 경향에 있다. 따라서 대내적으로 주권을 가지고 대외적으로 닫친 고전적인 국가라는 관념을 변형함이 없이 유지하는 것은 이제 불가능하다. 이것은 국가의 법질서 특히 行政法秩序에 반영되고 있다. 국가법질서는 내부에서는 서서히 協同關係를 소화하지 않으면 안될 뿐만 아니라, 게다가 국제법적인 상이한 부분법질서의 네트워크에 편입되고 있으며, 이 네트워크는 더욱 긴밀히 결합하여 갈 전망이다. 이러한 발전과 결부된 형태로, 예를들면 법치국가원리 및 민주주의와 같은 행정법의 중심원리가 도전을 받고 또한 행정과 시민의 지위가 변화하는 것은 사실이지만, 그럼에도 불구하고 이러한 발전을 회의적으로 退廢라고 기술할 근거는 없다. 오히려 변화된 조건하에 있어서 국가의 임무, 공공선과 자유의 보장에 관해서 기술을 계속하는 것이 중요한 것이다. 국민국가와 그것에 적합한 행정법은 어떤 특별한 상황에 대한 하나의 답일 뿐이며, 이것은 동시에 국민국가의 구체적인 형태가 국가의 역사의 종점을 시사한다고는 거의 말할 수 없다는 것을 의미한다.63) 변화된 조건하에서 발전을 계속하게 하는 것이야말로 행정법의 장래의 이론형성에 있어서 가장 중요한 도전의 하나가 될 것이다.

 

 

Zusammenfassung

 

 

Neue Tendenzen in der Entwicklung des modernen Verwaltungsrechts

- im Hinblick auf Bundesrepublik Deutschland -

 

 

Kwi-Hyeon Han* 64)

 

 

  Aufgrund der Komplexität der Lebensverhältnisse, der Globalisierung, Ökonomisierung und Informatisierung in modernen Industriestaaten befindet sich das öffentliche Recht in einem dramatischen Wandlungsprozeß. Vor allem wurden bei der Abhandlung die neue Tendenzen in der Entwicklung des modernen Verwaltungsrechts erörtet, die als ein Schlüsselpunkt im deutschen Verwaltungsrecht beim Prozeß der Wiedervereinigung der Bundesrepublik Deutschland und der europäischen Integration angesehen ist. Diese Diskussion gilt auch für Republik Korea, weil Republik Korea seit 1990 die Reform der Verwaltung und die Globalisierung im IMF-System vor den Augen hat.

 

  Zunächst verändert sich die Handlungstypologie der Verwaltung vom Konditionalprogramm über das Finalprogramm zum Aufgabenprogramm, von der Programmsteuerung zur Ressourcensteuerung, von formalen zu informalen Handlungsformen,  vom imperativen zu kooperativen Interaktionsformen, von regulativen zu mehr oder minder selbstregulativen Handlungsszenarien, von der Aufgabenorientierung zur Produktorientierung und von hinreichender Effektivität zu größmöglicher Effizienz.

 

  Der moderne Staat zeichnet sich besonders eine Tendenz zum kooperativen Staat und zur Globalisierung ab. Infolgedessen ist es unmöglich, die klassische Ideologie von Staaten weitergehend auszuhalten. Diese Entwicklung spiegelt sich in der Rechtsordnung des Staates, insbesondere der Verwaltungsrechtsordnung. Die Rechtsordnung des Staates hat schrittweise nicht nur das kooperative Verhältnis umzusetzen, sondern auch ins Netzwerk der völkerrechtlich abweichenden Rechtsordnung einzuordnen. Daß sich unter der veränderten Bedingung zu entwickeln ist, wird eine wichtigste Aufforderung bei der Gestaltung von Theorien des Verwaltungsrechts in der Zukunft.