[번  역]

 

 

독일연방공화국에 있어서의 외국인의 국법상의 지위

 

                                                      

                                                      요제프 이젠제

   김 효 전 옮김* 1)

 

 

[역자의 말]

 

  이 논문은 Josef Isensee, Die staatsrechtliche Stellung der Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland, in: VVDStRL, Heft 32, Berlin & New York 1974, S. 49-101의 한국어 번역이다. 각주에서 통계자료 등 중요하지 않다고 생각한 부분은 번역을 생략하였다.

  이젠제 교수는 1937년 독일 힐데스하임에서 출생하여 프라이부르크, 빈, 뮌헨에서 공부한 후 1961년 뮌헨 대학에서 제1차 사법관 국가시험에 합격하였다. 1966년 뮌헨 대학에서 제2차 시험 합격. 1962-70년 에어랑겐 대학에서 연구조교와 사강사. 1972년 Walter Leisner 교수 밑에서 교수자격 취득. 1972년 자르브뤼켄 대학에 교수로 초빙되어 1975년까지 재직. 1975년 이래 본 대학 정교수이며 그동안 법대 학장을 역임하였다. 상세한 저작목록은 김효전편, 독일의 공법학자들(4), 동아법학, 제15호, 1993, 369-388면 참조.

 

 

A. 문제의 소재

 

  Ⅰ. 헌법해석학의 변경지대

 

  외국인의 국법상의 지위를 묻는 것은 자유(Liberalität)와 주권, 세계시민과 국민국가적 자기주장이란 긴장의 장으로 인도한다.1) 여기서는 헌법도 이러한 긴장을 해소하기 위한 규범적인 힘을 전혀 가지고 있지 않은 것같이 보인다. 헌법은 전(前)법적인, 근원적인 세력들에 헌법상 아직 일찍이 길러 익숙해진 일이 없는 국가이성과, 다른 한편 아직 법의 형태를 취한 일이 없는 인도라고 하는 원시적인 관습에 길을 양보해버리는 것 같다.

  국법학은 지금까지 거의 독일 헌법학의 길 없는 지대를 - 외국 국가질서와 국제법으로 통하는 경계에서 해석학적인 방법으로 측량하고자 하는 의도를 갖지 않았다. 외국인이 헌법해석학의 시야에 들어오는 것은 대부분의 경우, 「인권」(Menschenrechte)과 「공민권」(Bürgerrechte)2)을 구별하는 경우뿐이었다. 마치 체조의 규정 연기처럼 교육의 유산에 대한 하나의 예의만은 지킨다는 것이다. 외국인에 관한 법적 문제들은 지금까지 거의 외국인 경찰법과 국제법상의 외인법(Fremdenrecht)의 분야에 일임되어 있었다.

 

 

 Ⅱ. 헌법현실의 도전

 

  이 문제의 영역은 지금까지 순전히 부차적인 형태로, 학문적으로 온건하게 논해왔는데, 외국인이 몇 백만 명이나 [독일] 연방 영토 내에 체류하게 되고,3) 외국인 근로자(Gastarbeiter)의 필요성도 과도적인 것으로 생각하였으나 실제로는 그것이 항상적으로 보이기 시작하고, 이질적인 문화권으로부터 온 대규모적인 민족적 소수파가 자신의 한 가운데에서 일어나는 것을 독일인이 눈앞에 보고난 이래 국법학은 헌법현실의 도전에 직면하게 되었다.4) 국가 당국은 지금까지 아무런 지도적 관념(Konzeption)에 도달하지 못하고 다만 당황해서 소 잃고 외양간고치는 식의 대책에 매달릴 뿐이다.5) 체류권, 선거권의 무조건적인 부여에 이르기까지 철저하게 외국인의 지위를 동등하게 하려고 하는 법정책상의 운동이 [한편으로] 세력을 더하고, 관청측의 실제주의는 이것에 격심하게 공격을 받고 있다.6) 외국인 근로자를 그 헬로테적 현존재(Heloten-Dasein)로부터 해방하려는 것이 헌법해석의 방법을 해방목적에 소용되게 하려는 신자연법이 말하는 진보적인 강령이 되어오고 있다.7) 오늘날 외국인의 국법상의 지위를 논하는 사람은 신자연법의 영향을 받은 다른 법영역 전체와 마찬가지로, 여기서도 백지상태(tabula rasa)를 손에 넣게 된다. 지금까지의 법이해의 자명함은 깨끗하게 상실되고 만다.    

 

 

  Ⅲ. 평등이라는 헌법문제

 

  외국인의 헌법상의 지위에 대한 물음은 바로 막스 폰 자이델(Max von Seydel)이 외국인에 관한 법(Ausländerrecht)에 대응하는 것인 국적법[공민법]에 관해서 말했듯이, 「국법학 전체에 걸치는 주유 여행」8)을 필요로 한다. 시간이 걸리는 이러한 시도는 보류하고, 여기서는 순전히 헌법해석학적인 방향매김의 첫걸음을 시도하게될 것이다. 그때에 문제의 곤란성으로 보아 그 자체로서는 미시적인 고찰이 필요하다고 여겨지는 경우도 포함하여, 망원적인 법고찰에 한정하면서 체계적인 큰 줄기와 특히 눈을 끄는 점에 집중하여 생각하기로 한다. 시간의 경제적 면에서 이 논문에서는 외국인 개인의 통상의 유형에 관한 문제에 한정하고, 국법과 국제법상의9) 특수한 사안, 특히 유럽법10)의 그것은 단념하기로 한다.

  외국인의 헌법문제는 매우 복잡한데 결국 하나의 문제로 귀착된다. 즉 평등이라는 헌법상의 문제이다. 여러 가지의 개인권[보장]의 수준을 가지는 국가질서가 다수 있는 중에서 국제법은 세계적으로 동일한 최저기준(Mindeststandard 국제표준주의)을 보장하는데,11) 이에 대해서 독일 헌법의 경우 그 기본권보장은 고도로 발달된 것이며, 따라서 문제는 순전히 그것이 어느 정도 독일인과 외국인과의 평등대우를 명하고 허용하는가, 또는 배제하는가 라는 것이 된다.

  또한 비교를 위한 요건인 독일인의 지위 자체가 헌법상 다의적이다. 분열국가라고 하는 동일성의 결여 때문에 同心的이라고는 해도 서로 다른 법역이 형성되어 있다. 즉 기본법 제116조의 의미의 독일인, 독일 국적을 가진 자, 그리고 독일 연방공화국 내의 현실적인 공민권의 담당자라는 세 가지이다.12) 독일법 내부의 지위의 상위는 위의 가장 넓은 의미의 法域에도 속하지 않는 자의 독일법 외부로부터의 지위가 문제이기 때문에 무시해도 좋다.13)

 

 

B. 헌법해석학적 시야

 

  Ⅰ. 법적 삼각형의 모델

 

  헌법해석학상의 고찰은 헌법제정자의 어떠한 규제의 가능성에도 선행하는 외국인의 지위의 선천적 특수성에서 출발하지 않으면 안된다. 외국인의 지위14)는 개인과 국가간의 양면적인 법관계라고 하는 전래의 모델에는 맞지 않는다.15) 외국인은 체류국의 영토고권에 복종하는 한편, 본국의 대인고권에도 복종하는 것으로 두 개의 공권력에 귀속하게 된다.16) 이러한 외국인의 국법상의 지위를 파악하려면 두 개의 지배체제에 대한 개인의 (국법상의) 결부와 서로 병립하는 지배질서 상호의 (국제법상의) 관계를 관련지워서 인식시킬 수 있는 삼면적 모델에 의존할 수 밖에 없다.

  내국 국법, 외국 국법, 그리고 국제법이 상호 작용체계를 형성한다.17) 이와 같은 법적 삼각형 내부에서는 예정조화도 숙명적인 이해대립도 존재하지 않는다. 관계된 삼자의 어느 것이나 서로 친구일 수 있고 또 적대자일 수도 있다. 예를 들면 자국민의 외교상의 보호를 관장하는 본국은 체류국에 의한 자유의 부여를 강요할 수도, 반대로 규제를 강요할 수도 어느 쪽도 행할 수 있다. 그 본국이 자국민의 자유를 촉진하느냐, 또는 두려워하느냐에 따라서이다.

  체류국이 만일 외국의 이러한 이중의 귀속[관계]를 무시하고 이 외국인을 획일적으로 동등하게 취급하려고 하면 이익의 향수가 다중적으로 되거나 이중부담이란 의무충돌의 문제도 일어날 수 있을 것이다. 기본법을 가지는 국가[독일 연방공화국]가 외국인에게도 법적 평등을 보장하여야 한다면(이것은 앞으로 증명되어야 한다), 이러한 국내적 국가 목표 때문에 이미 이 나라는 각각의 본국과 국제법상의 합의에 도달할 의무를 지게 된다. 부담 균형을 위해 이중과세 방지 협정을, 사회보장의 동등화를 위해서 사회보험에 관한 조약들을 각각 체결할 의무를 지는 것이다.

  기본법은 외국인의 이러한 이중 귀속을 예상하고 있다.

   - 기본법은 국제법에 대해서 열려 있고, 따라서 한 나라의 독재를 인정하지 않는다.18)       [기본법 전문, 제1조 2항, 제2조 2항, 제24조 ~ 제26조, 제32조, 제59조].

   - 기본법은 보편적인 인권의 이념을 신조로 하고 있다.19) [기본법 제1조 2항].

   - 기본법은 외국인과 독일인을 한결같이 동등하게 취급하는 것을 부인한다. 헌법이 일정한 기본권 보장을 외국인으로부터 제외하는 수가 있기 때문에 헌법이 자율 실현에 대하여 배타적이고 포괄적인 책임을 지려는 것이 아님을 알 수 있다. 기본법은 이에 관해서는 개별적인 해결에 맡기고 있다.20)

 

 

  Ⅱ. 지위의 표징의 불가피한 국가의존

 

  개개의 규제의 정당화의 맥락을 밝히고, 규제를 동기지우는 유형적인 사례에 적응하여 정리하는 것을 목적으로 지위를 비교하려고 하면,21) 우선 국가에 속하는 자와 속하지 않는 자와의 지위상의 차이에 부딪친다. 이 차이는 헌법에 의해서 창설된 것이 아니라 그 이전에 존재한 것이다.22)

  체류국에 관한 외국인의 관계는 국민과 같이 평생에 걸치는 것이 아니다.23) 외국인에 귀속하는 자는 순전히 일시적 지위에 한한다.24)

  외국인은 체류국에 불가피하게 의존하는 것이 아니다.25) 외국인은 좋다면 현존하는 연계를 떠날 수도 있다. 외국인은 언제라도 자신의 본국으로 돌아가도 된다.26) 외국인에게 이러한 특권이 있다고 해서 일반적 행위자유의 테두리 안에서 연방공화국 헌법이 국민에게도 마찬가지로 자유로운 출국을 기본권으로서 보장한다는 것은 있을 수 없다.27) 이것은 출국을 희망하는 독일인을 위해서 외국에 대한 입국허가 청구권을 기본법이 [스스로] 보장한다는 것이 불가능하기 때문이다.

 

 

C. 체류권에 관한 지위의 조건들

 

  Ⅰ. 헌법저촉법의 선결 문제

  

  외국인은 기본법을 가지는 국가에 대하여 아무런 영속적․인적인 연계를 가지지 않으므로 국법상의 관계가 발생하려면 어떤 영역적인 연결점(territorialer Anknüpfungspunkt)이 존재할 필요가 있다. 내국과의 어떠한 견연 관계(Inlandsberührungen)를 고려에 둘 것인지는 저촉법의 선결 문제이다.

  이 점에서 헌법 해석학상(지금까지는 좀처럼 인식되지 않았으나) 장래에 전개되어야 할 과제가 하나 명백해 진다. 즉 기본권의 한계 규정 [쌍방적 저촉 규정]을 표시하기 위한 헌법저촉법을 전개한 것이 그것이다.28) 저촉법은 국제법에 의해서 미리 규정된 것이 아니다.29) 그것은 또 단순한 제정법에 의해서 보완될 수 있는 것도 아니다.30) 헌법상의 한계 규정은 헌법의 내용규정으로부터 해명되어야 한다.31) (헌법에 규정하는 방식은 대부분의 경우 과장적이고 또 법기술적으로 미개발이므로 어려운 일이다). 헌법저촉법의 체계는 하나 하나의 헌법 규정을 개별적으로 분석해야 비로소 얻을 수 있다.32) 이 보고의 범위에서는 이와 같은 엄청난 계획에 착수할 수는 없다. 지위에 관한 고찰은 아무 것도 하지 않는 동안에 아포리아의 산적한 주변 영역에 잠겨 버리는 것을 두려워하지 않는다면 실제상 가장 중요한 영역이며 대범한 윤곽을 그리는 것은 삼가야 할 것이다.

 

 

  Ⅱ. 영역 접촉에 의한 지위의 설정-체류허가

 

  1. 외국인은 연방 영역 내에 발을 들여놓지 않고도 일정한 헌법상의 관계에 들어갈 수 있다. 예컨대, 외국인이 내국에서 토지를 취득하면 재산권적 기본권에 보호를 받는다. 또 동일한 행위로 이 외국인은 이에 걸맞는 소유자로서의 의무를 진다.33) 다만, (여기에서) 생기는 것은 단순히 역할의 특수한 내용상 한정된 부분적인 헌법상의 지위에 불과하다.34) - 이에 대해서 포괄적인 지위는 연방 영역 내의 체류를 전제로 한다. 국경을 넘는 방식이 꼭 합법적일 필요는 없다. 즉시 퇴거 강제를 위해 수용되는 불법 입국자라 할지라도 인신보호 기본권의 완전한 보호를 받는다.

  체류가 대부분의 외국인 기본권의 본질적 발생 조건이다.35) 그러나 이 체류 자체가 기본권으로서 보장받는 것은 아니다. 입국․체류에 대한 무제약적인 청구권은 순전히 독일인에게 귀속된다. 그것은 추방과 망명의 시대에 독일인의 피난처로서 생긴 공동체 내에 있어서 자명하고도 불문의 기본권이다. 이전의 자유에 대한 독일인의 권리는 체류기본권을 전제로 하지만 이전의 자유는 체류 기본권을 구속하는 것이 아니며, 또 이전에 자유에 따르는 공안법적 제약(기본법 제11조 2항)의 유보에 이것을 복종시키는 일도 없다. [독일인의 외국으로의] 인도의 금지(기본법 제16조 2항 1호)는 기본권이 가장 침범되기 쉬운 경우를 포함하고 있으며, 그럼으로써 간접적으로 체류권의 실정법적 입각점이 명백하게 되며, 체류권의 무제약성도 이 인도의 금지에서 자명하다.36)

 

  2. 기본법은 외국인에 대하여 오로지 비호권의 테두리 안에서만 입국허가 청구권을 부여하고 있다. 이러한 기본권적 보장은 극한적인 인권 침해의 경우를 위해 마련된 것이며 입국을 바라는 외국인 모두에게 주어지는 것은 아니다. 또 본국이 당해 외국인에 대하여 인권의 적절한 행사를 방해하는 경우도 마찬가지이다.37) 영역 밖의 외국인은 아직 연방 공화국의 기본권적 책임 영역에 들어 있지 않다. 기본권에 의한 보호의무는 세계를 포괄하는 것은 아니다. 전세계적으로 기본권을 보장하려고 하면 독일의 물리적인 힘을 무한히 상승시키지 않으면 안된다는 것으로부터 보아도 당연히 이것은 불가능하다. 기본권 보호를 영역적으로 한정하는 것은 국가의 자기 주장이 명하는 바인 동시에 국가의 자제가 명하는 것이기도 하다. 기본법을 가진 국가는 원칙적으로 말해서 어떠한 경우에도 외국들의 법질서를 독일 헌법이라고 하는 척도로 재거나 해서 선의의 기본권 비호주의를 마침내는 게르만 민족의 기본권 제국주의라고 비난받는 결과를 초래하지 않도록 스스로 경계하는 것이다.38) 기본권으로부터 입국의 허가에 대한 청구권을 도출하려는 자는 기본권의 전제 조건과 입국에 의한 결과와의 관계를 반대로 하고 있다. 외국인은 입국에 의해서 기본권 향수의 지위를 얻기 위하여 입국을 허용받는 것이 아니다. 외국인은 입국을 허용받은 결과로서 기본권적 지위를 획득하는 것이다.39)

  따라서 입국의 거부는 영역외의 자에 대한 기본권의 침해가 아니다. 영역 내에 거주하는 외국인 또는 거부당한 자 사이에서 기본권으로서 보호받는 가족관계(기본법 제6조)를 가진 독일인에 대해서는 기본권의 침해가 될 수 있다. 혼인과 가족에 대한 기본권 보장은 그 가족의 체류권이라는 전제조건의 보장도 요구한다. 그렇지만 그것으로 입국 지망자에게 독립의 입국 허가 청구권이 발생하는 것은 아니다. 가족법상의 관계는 오로지 독일의 영역 내지 국가에 귀속하는 자를 위해서 고려해야 한다. 영역 외의 자는 기본권의 반사를 향수하는 것이다.40)

  영역 외의 자에 대한 관계에서는 입국에 관한 결정은 아직 기본권에 구속된 지배의 행사가 아니라 기본권으로부터 떨어진 지배의 설정 행위이다. 이것은 즉 국가 귀속자의 선정인 귀화와의 유추로 말하면 영역 소속자의 선정에 불과하다.41)

  헌법차원에서 과도한 금지(Übermaßverbot)와 침해행위의 법률적 확정성의 요건과 같은 기본권에 부수되는 보장에의 계기가 결여되어 있는 것은 이 때문이다.42) 기본법 제25조에 의해서 국내법적 구속력을 얻는 국제법상의 일반 원칙은 완전한 쇄국을 금지하고 있으나, 이것도 외국인에게 [입국의] 허가청구권을 생기게 하는 것은 아니다.43) 확실히 국가는 국경을 개방해두지 않으면 안되지만 누구를 통과시키고 누구를 통과시키지 않는가는 여전히 국가의 자유이다. 국가에 의한 편익 제공의 보장에서 수익자의 청구권을 추론하는 법치국가적 논증의 오토마티즘은 국가의 대외관계에는 타당하지 않다.44) 입국의 허가라고 하는 등위법적인(koordinationsrechtlich) 국면에서 헌법이 명하는 것은 오로지 법치국가의 객관적 요청, 특히 정서된 행정절차의 원칙에 대한 준수뿐이다. 로베르트 폰 몰(Robert von Mohl)이 코스모폴리탄적인 移轉의 자유를 변호하여 이 영역에서는 「사태는 매우 복잡하지」만 이라고 전제하고, - 확립된 요청으로서 인정하고 있는 「어떠한 자의도 또 외국인의 특권을 질시하여 그것을 감축하는 것도 행해져서는 안 된다」45) 라는 명제가 보장되지 않으면 안 된다. 위와 같은 기본법의 상대적 무관심은 단순한 법률 [좁은 의미의 법률]이나 초국가적 법원에 의해서 유럽공동체의 테두리 안에서 유럽 공동 시장 시민(Marktbürger)에 대한 이전의 자유의 보장에 도달되고 있는 것과 마찬가지로 외국인에 대하여 체류의 권리를 부여한다고 하는 선택 가능성에 길을 주고 있다.46)

  입헌국가는 외국인의 입국의 허가에 관한 결정에 관하여 광범위한 자유를 유지하며 그것에 의해서 상황의 추이에 따른 유연성을 확보해 왔다. 그러한 국가는 어떠한 정당한 국가목적에 의해서 행동할 수도 있다. 예를 들면 외교정책, 경제통제, 문화육성, 개발 도상국 원조 등. 또 그러한 국가는 무엇이 필요한가 하는 관점도 무엇을 할 수 있는가 라는 관점도 어느 쪽도 고려할 수 있다. 기본법은 연방 공화국에 대해서 스스로를 이민국이라 하도록 강요하고 있지는 않지만,47) 또 그것을 금지하는 것도 아니다. 외국인 근로자의 체류를 둘러싼 구상에 대해서 행해지고 있는 현재의 다툼 ― 교체제, 통합, 감축, 이민 등등48) ― 에서 헌법이 특히 우대하거나 거부하는 구상은 하나도 없다. 체류․거주에 관한 협정을 통하여 외국들도 평등 원리가 결과적으로 보편적 최혜국 조항이 되지 않도록 개별적인 해결을 도모하는 것이 허용된다.

  헌법이 허가라는 모습으로 국가의 자기 주장과 자기 형성49)이라는 존립가치에 광범위한 여지를 주는 것은 바로 외국인이 영역 소속자가 된 순간에 [국가에 의한] 결정의 유연성이 정지하기 때문이다. 입국의 허용과 함께 등위법적인 대외관계는 종속법적인 국내관계로 바뀐다. 외국인은 입국과 함께 체류국의 臣民이 된다. 법률의 지배와 함께 앞으로는 법률의 보호도 계시한다.50) 체류국은 기본권에의 무관심에서 기본권에 의한 구속으로 입장을 바꾼다.51) 영역 소속자의 지위는 광범위하게 헌법적으로 미리 정해져 있어 입법부와 집행부에 의한 새로운 규제를 면한다.

  

  3. 체류허가(외국인법 제1조 ~ 제2조)에 예컨대 일정한 경제적․정치적 활동의 금지라는 조건이 붙어 있을 경우 지위의 前기본권적인 설정과 기본권 지위를 나누는 것은 중요한 의미를 가진다. 이러한 조건은 기본권에 대한 사전의 제한이다. 이 제한은 국가는 외국인을 입구에서 당초에 거부할 수 있었기 때문에 입국을 허락한다고 하면 외국인의 권리적 지위를 감축할 수 있는 것은 결국 당연한 일이라고 하는, 대는 소를 겸하는 식의 논증으로 정당화할 수 있는 것은 아니다. 전기본권적인 지위의 불승인과 기본권의 구속된 지위의 감축 사이에는 질적 차이가 존재하며, 이것은 단순한 양적 차이가 아니다. 따라서 체류허가에 붙여지는 조건들은 기본권에 비추어 참작하여야 하며 법률에 유보를 충족시키지 않으면 안된다. 입법부가 외국인 경찰에 대하여 백지위임을 행하는 것은 허용되지 않는다.52)

  이리하여 외국인의 기본권적 지위는 입헌국가의 주권적 자기 구속의 소위라는 것이 된다. 국가는 기본권의 전제에 대해서는 주인이지만 기본권의 결과에 대해서는 이미 주인이 아니다. 국가에 대해서 메피스토의 「우리들은 처음에는 자유이지만 다음에는 노예가 된다」라는 법칙이 타당하다.

 

 

 Ⅲ. 추방권의 제한에 의한 지위의 보장

 

  기본권에의 노예에서 도망치려는 시도는 다음과 같은 형태를 취할 수 있다. 즉 국가는 그  자체로서는 합법적이지만 불쾌한 기본권행사(예를 들면 정치적으로 재미없는 의견의 표명이나  경제상 귀찮은 단결활동)가 있으면, 외국인에 대해서 추방(Ausweisung)으로서 위협한다. 즉 기본권을 제한해야 할 경우에 체류의 권리에 관계되는 기본권적 전제를 박탈하는 것이다.53) 예측불가능한 추방의 두려움으로부터 자유롭지 않다면 어떠한 자유 보장도 가치가 없다. 체류권을 가진 외국인도 불법 입국자와 아무런 다른 점이 없는 지위에 놓여지게 될 것이다. 바로 법치국가의 아이러니가 아닌가! 기본권적 자유의 기초로서 새의 자유(Vogelfreiheit)와 같은 체류의 권리를 가져도 좋다고 한다면, 입헌국가는 스스로 자신의 존재를 의문에 붙이는 것이 될 것이다.54)

  추방권의 제한은 법치국가의 기본적인 요청이다. 입국의 허가에 의한 자기구속의 최초의 결과는 체류권적 지위를 최소한 보장하는 것이어야 한다.55)

  다만, 이 자기구속은 외국인에 대해서 무제약적인 체류의 권리를 창설하는 것은 아니다. 즉 귀화청구권은 물론 이민의 자유를 창설하는 것도 아니다. 체류의 자유를 시간적으로 한정하거나(외국인법 제7조), 종료의 고지를 행하거나 하는(동 제9조) 국가의 결정의 자유는 법치국가적 요청인 지위의 보장에 의해서도 폐지되지 않는다.56)

 

 

D. 법치국가에 있어서의 지위

 

  연방 영역의 주인이 되어야만 비로소 외국인은 체류권에서 원래 있었던 불평등한 상태를 극복한 것이 된다. 이로써 국민과의 유추의 차원이 구축되며 법치국가에 있어서 평등이라는 문제를 의미있게 세우는 것이 가능해 진다.57)

 

  Ⅰ. 법적 평등의 추정

  

  기본법이 「모든 인간」의 법적 평등(제3조 1항)을 선언할 경우, 이것은 제2장 「독일인의 기본권과 기본의무」의 첫머리에 「모든 독일인의 평등」(라이히 헌법 제109조 1항)을 구가한 바이마르 헌법과는 선을 긋고 있다. 바이마르 헌법학을 대표하는 안쉬츠(Anschütz)의 표현에 의하면 기본권은 국민주의적이 아니고 개인주의적으로 생각되고 있었다.58) 국민주의적인 사고 방식이란 자유주의적․세계시민적인 이념을 대표하는 것이었다.59)

  그러나 이와 같은 국민주의적 사상은 기본법에서는 이미 자유주의적․세계시민적 이념으로 인도하는 힘을 잃고 있다. 기본법에서 말하는 국민이 분단된 지금 이 국민은 스스로의 정신적 통일과 자의식을 바로 인권 보편주의에 의거해서 찾아내려고 한다. 후퇴해버린 국민이라는 영역을 보편적인 법 가치가 메우는 것이다. 오늘날 기본권 해석학은 인권 보편주의에서 출발하여 국민적 특수성에로의 길로 나아간다. 바이마르 헌법학과는 정반대되는 길이다. 외국인의 개인권은 이미 독일인의 권리로부터의 유추의 덕택으로 생명을 연장하고 있는 것은 아니다. 오히려 시민의 어떠한 특권도 법적 평등의 요청 앞에 정당하다고 여겨지지 않으면 안된다.60)

 

 

  Ⅱ. 절대적 평등의 요청

 

  1. 물론 기본법은 국적에 의한 차별을 처음부터 금지하는 것은 아니다. 기본법 제3조 3항의 절대적 차별 금지는 국적을 포함하지 않는다. 언어, 인종, 가문, 출신지(지방에의 연결로서) , 사회적 출신(사회 계층과의 관계로서)이나 차별 금지의 표징은 국적이라는 기준과는 별개의 차원에 있다.61) 전자는 독일인에게도 비독일인에게도 마찬가지로 현저한 것일 수 있다. 이것들은 국적의 여하에 의하지 않고 또 반대로 국적은 이것들과 필연적으로 관련되는 것은 아니다.62)

  2. 이에 대해서 명시적으로 독일인에게 유보된 것을 제외하고 모든 자유권적 기본권은 각각의 영역에 있어서 절대적 평등 요청을 포함하고 있다. 종교의 자유, 재산권, 권리보호라고 하는 기본권 영역에서는 국적에 의한 차별은 행해져서는 안된다. 기본권의 인권 보편주의는 여기에 나타나 있다.63)

  그러나 이러한 일반적인 기본권을 남의 학설을 빌려 말하는 식의 파토스로 인권이라고 칭하는 것은 오해를 초래한다.64) 여하튼 기본법이 제1조 2항에서 자연법적인 소여로 인정하고 있는 의미에서의 인권은 일반적 기본권을 반드시 모두 포함할 필요는 없지만 또 일반적 기본권으로 끝나는 것은 아니다.

  

 

  Ⅲ. 독일인의 권리로서 유보된 영역에서의 차별적 취급

 

  외국인의 지위의 특수성은 기본법이 일정한 기본권을 독일인에게만 인정하고 있는 부분에서 감지된다. 즉 집회․결사의 자유, 직업의 자유, 그리고 평등한 공직 취임의 기회(제33조)가 이에 해당한다. 결국 독일인에게 대해서는 기본권으로부터의 범주적 제약이 있고 그 때문에 입법자로부터 박탈된 계획․통제의 여지가 외국인의 영역소속자에 대한 관계에서는 입법자에게 주어지게 된다.65)

  1. 기본권에 관하여 외국인에게 불이익이 되는 취급을 하는 것에 대해서는 그러면 해석학상 인간의 존엄이라는 지고한 헌법적 명제(기본법 제1조 ~ 제2조)가 어떻게 되는가 하는 문제가 생긴다. 논의의 통로는 독일인의 권리의 대상이 되는 경제적․정치적 기타 활동이 인간의 존엄의 명확한 표현이라는 것을 입증하고, 하나는 그 점에서 독일인에의 유보를 헌법 중에 위헌의 구성부분으로서 떼어 내버리느냐,66) 또는 독일인의 권리 중에서 인권으로서의 핵심을 끌어내느냐의 어느 한쪽이 된다.67) 이 문제는 개별적으로 논할 필요가 있다.

  - 인간의 존엄은 우선 첫째로 외국인에게도 불가침한 것으로서 귀속하는 기본권 ― 신체적․정신적․윤리적 인격의 보호 ― 를 포함한다. 이 근원적인 기본권은 그러나 독일인에게의 유보에 의해서 생기는 간격을 메울 수는 없다.

  - 또한 인간의 존엄에 대한 보호는 기본권에 관한 것과 조직에 관한 것을 불문하고 헌법 전반에 걸쳐서 훈령(Direktive)으로서 통일성 실현의 계기로서 작용한다.68) 그렇지만 이 원칙을 무차별하게 증거로 끄집어내어 구체적인 헌법 영역의 특수 영역을 파괴해 버리는 것은 허용되지 않는다. 인간의 존엄의 개별적인 표현을 인간의 존엄 그 자체와 동일시 할 수는 없다. 개개의 실정법적 lex(법률)와 인권상의 ratio legis(법률의 도리)는 별도로 보아야 한다.

  일정한 자유의 발현이 인간의 존엄의 현상 형태라고 증명해도 그렇다고 하여 이러한 자유의 발현을 외국인에 대하여 바로 독일의 영역 내에서 가능케 해야 한다고 하는 논거로는 되지 않는다.69) 기본법이 기본권의 인정 방식을 일률적으로 하지 않는 것은 외국인이 일차적으로 그 본국에 귀속하는 것, 불가피한 연계(Unentrinnbarkeit)라는 법적인 운명을 짊어져야 한다는 것은 원칙적으로 독일 뿐이라는 것, 따라서 외국인이 두 개의 국가에 귀속하기 때문에 국법상의 의무도 나누어서 생각한다는 견지에서 상당하다고 생각되는 것, 이것들을 출발점으로 삼고 있기 때문이다.70)

  불가피한 연계라는 법적 운명은 외국인에 대한 기본권 보장을 어느 정도 까지 독일인의 수준에 접근시키지 않으면 안되는가 하는 문제에서 인권에 관한 유추의 기준이 된다. 기본권의 적용 영역에 있어서의 사람으로서의 풍요로운 생활에 외국인이 어느 정도 의존하고 있는가, 그 정도에 따라 외국인에 대해서 최저한의 생업의 가능성, 공간적 이동의 자유, 조직적인 커뮤니케이션의 가능성을 인정하지 않으면 안 된다. 불가피성이 최고도가 되는 것은 통상 비호권자와 무국적자의 경우이다. 이 경우에는 독일인의 지위에 대폭적으로 가까운 것이 인권상의 요청이 된다.71)

  이와 같은 인권상의 가까운 요청이라는 기본권적 입각점은 독일인의 개개의 기본권의 경우는 생겨나지 않는다.72) 만일 모든 독일인의 기본권에 대해서 외국인을 위한 불명료한 투영 기본권(Schattengrundrechte)이 일일이 부가된다면, 권리의 유보라는 모처럼의 [법적] 기술의 의의는 상실되고 만다. 또 모든 외국인에 대해서 어떤 독일인의 권리도 부여하려는 것이 아닌 - 더구나 반드시 같은 권리를 인정하는 것이 아니기 - 때문에 인권상의 근사 요청은 개별적으로 생각되는데 그러한 개별화의 의미도 함께 상실될 우려가 있다.

   

   2. [이와 같은 이론적] 체계에 적합한 실마리는 기본법 제2조 1항에, 즉 기본권의 간격을 메꿀 수 있는 보조적인 일반적 자유권에서 볼 수 있다. 일반적인 행위의 자유라고 하는 백지의 기본권은 인권이라는 실질로서 충족시킬 수 있다.73) 이 기본권은 헌법소원을 통해서 최저한도의 인권을 주장하는 가능성에 유력한 길을 연다.

  일반적인 행위자유의 가장 중요한 기능은 독일인의 권리의 테두리 안에서 특별한 형식적 안정기능을 부여하는 기둥이 되는 객관법적인 법률의 유보에 대하여 기본권으로부터의 장치온(Sanktion)을 부여하는 데에 있다.74) 독일인의 권리는 외국인을 보호 영역으로부터 무조건 따돌리는 것이 아니라 오히려 단순히 침해의 가능성을 남기고 있을 뿐이다. 이 가능성이 실현되지 않는 동안은 외국인은 법률의 테두리 안에서 독일인과 같은 법률아래서의 자유를 향수한다. 외국인은 영업법이 규정하는 데로 영업의 자유가, 집회법이 규정하는 데로 집회의 자유가, 결사법이 규정하는 대로 결사의 자유가 각각 주어진다. 이러한 일반적인 법에 의한 자유는 독일인에 대한 보다 고도의 기본권 보장 수준을 지향하는 것으로, 따라서 이와 같은 기본권적 수준은 간접적으로 외국인에게도 미치게 된다.75)

 

 

  Ⅳ. 누진적 지위에 가까운 가능성

  

  1. 외국인의 법적 지위에 대한 일반적 평등 조항의 기능은, 연방 행정재판소가 1965년에 내린 판결에 예시되어 있다고 하겠다.76) 선술집 면허세의 징수에 관한 어느 군(Landkreis)의 조례는 독일인인 조세채무자[=납세의무자]에 대한 경우에 비하여, 외국인에 대해서는 세율을 400%나 인상하고 있다.

  

  a) 연방 행정재판소는 기본법 제3조 1항에 대한 위반은 없다고 한다. 이유에 의하면, 여관 주인(Gastwirt)에 관한 경우에 공공의 이익이라는 점에서 특히 필요한 감독은 연방 영역 내에 존재하는 법적 및 생활상의 질서에 대하여, 독일인과 동등한 연결이 결여된 외국인을 대상으로 하는 경우 보다도 독일인을 대상으로 하는 편이 그 실시가 적절하고도 용이하게 행해진다고 한다.77) 재판소는 이점에서 사용료법적인 비용의 전보라는, 조세와는 무관계한 관점을 들고 나와 조세 채무자의 경제적 능력이라는 견지에서 보아야할 조세의 연결점을 간과해 버리고 있다. 외국인인 신분(Ausländereigenschaft)은 조세와 관계 없다. ― 평등조항은 이 경우 체계 적합성과 형식적 일관성을 요구한다. 또 이로써 동시에 조세의 실질적 공평이 실현되는 것이다.78) 일반적으로 국적은 조세설정의 기준으로서는 독일 조세법에 이질적인 것이다. 조세상에서의 외국인과 내국인이란 신분은 주소와 평상의 거소에 의한 것이며 국적에는 의존하지 않는다.79) 외국인에 대한 특별세는 계몽기 이래 엄금되고 있다. 봉건적인 외인 유산 몰수법(Fremdlingsrecht)이 규정한 바와 같은, 재산권에 대한 차별적인 침해는 프랑스 국민의회에 의해서 1790년 인류의 불명예라고 단언되었다.80) 이 판단을 오늘날 철회해야할 이유는 하나도 존재하지 않는다.

  2. 연방 행정재판소는 다시 또하나 외국인의 특별 부담을 이유붙이고자 두 번째 시도를 하고 있다. 외국인에게는 직업의 자유라고 하는 기본권이 귀속하지 않기 때문에 영업의 종류에 따라서는 그 활동을 조세라고 하는 수단에 의해서 어렵게 하는 것이 허용된다는 것이다.81)

  여기서 허용되지 않는 아 포르티오리(a fortiori)식의 추론[물론해석]이 행해지는 ― 직업불허용의 가능성에서, 직업에의 종사에 있어서의 차별의 가능성이라는 결론으로. 오히려 국가(die öffentliche Hand)가 외국인에게 취업의 가능성을 완전히 폐쇄해 버린다면 기본권상 아무런 염려도 생기지 않았을 것이다. 그러나 취업의 허용여부라는 국면에서 일단 외국인의 기본권상의 불평등한 지위를 무시해버린 이상, 이미 멋대로 이 불평등을 다시 원용할 수도 없는 것이다.82) 국가가 스스로 어떤 전제를 세운 이상, 이미 이유 없이 이것으로부터 이탈할 수 없다는 것이 법치국가의 일관성이 요구하는 바이다. 이번에 그는 노예가 된다!

  직업에의 종사(Berufsausübung)라는 국면에서는, 차별은 국적이 아니라 각각의 직업상의 역할에 의해서만 행해질 수 있다. 평등조항은 하나의 생활영역에서 두 계급으로 되는 질서를 만드는 것을 허용치 않는다. 이와 같이 평등조항은 직업에 취업하는 것이 허용된 외국인과 독일인을 실질적으로 평등하게 다룰 것을 요한다. 여기서 만일 독일인과 외국인이 직업 종사의 자유라는 같은 단계에서 만난다면, 이것은 외국인에 대해서는 허가가 기본권으로서 보장되고 있지 않다는 단계로부터 한 단계위로 올라가게 되는데, 독일인에 대해서는 최고도로 보호되는 직업선택의 자유의 높이로부터 한발 아래의 단계로 내려와 기본권 보장이 감소하게 된다.83)

  외국인에 대한 국가의 자기구속의 체계는 따라서 체류허가와 함께 완결되어 버리는 것은 아니다. 만일 외국인이 독일인의 권리로서 보호받는 생활영역에 들어오는 것이 허용된다면 외국인의 기본권적 지위는 더욱 안정되는 것이다.

  외국인 근로자의 영역에서 지위근사를 촉진하는 가능성에 관하여 실제상 가장 중요한 여러 예를 제공해 주는 것은 노동법이다. 국가는 기본권의 문제로서는 어떤 외국인에게 노동허가를 주느냐 아니냐에 대하여 자유이다.84) 일단 허가를 주면 이후에는 내국인과 동등한 노동법상의 조건들을 보장해야 한다.85) 고용관계가 성립되면 그 테두리 안에서 이미 피고용자의 역할만이 문제가 된다.86) 국적을 다시 문제로 삼을 가능성은 없다. 자기 구속의 사슬은 국가가 외국인에게 개방하는 생활영역에 따라서 더욱 증가해 간다.

  3. 노동허가는 단결의 자유(기본법 제9조)에의 입구를 연다. 이미 여기서는 외국인, 독일인 피고용자의 평등을 말하기 위해서 일반적 평등 조항을 들고 나올 필요는 없다. 단결의 자유는 일반적 기본권이라고 관념되고 있다.87) 독일인, 외국인 근로자의 차이는 국가가 외국인에게 대해서는 기본권의 전제 조건에 관하여 재량을 행할 수 있다는 점 밖에는 없다. 직업에 취업하는 것이 허용되고 비로소 외국인에 대해서 단결권이 살아 나온다. 일단 노동허가가 주어지면 논리필연적으로 공동결정, 노동쟁의의 자유에 이르기까지 단결의 자유가 타당하다.88)

  다만, 여기에서 주의해야할 것은 근래에 유행하는 오류이다. 단결의 자유가 외국인에게도 귀속한다고 해서 국가가 기본권상 외국인인 영역 소속자에게 노동허가를 줄 의무가 있다 ― 외국인의 단결의 자유를 공동화하지 않기 위하여 ― 라고는 말할 수 없다. 기본권의 결과가 필연적이라도 기본권의 전제까지 필연적이라고 할 수는 없다.

  기본법 제12조 1항(직업선택의 자유)이 독일인의 기본권을 규정하고 있기 때문에 국가는 이점에서 일반적 기본권으로의 문을 여는 열쇠를 쥐고 있다. 예를 들면 출판의 자유가 바로 저널리스트나 출판자의 직업 활동의 장소인 경우나 혹은 기본권이 대학에서의 직업의 장이거나 직업 교육의 장 그 자체이거나 할 경우가 이에 해당한다. 이와 같이 일반적 기본권과 독일인의 기본권 상호간의 구별은 입국에 의해서 성립의 전제 조건이 만족되는 기본권과, 입국의 허가 후에도 국가가 성립조건을 유보하는 기본권을 구별함으로써 보충할 필요가 있다. 그 결과 기본권 질서에 있어서의 개인인 외국인의 지위의 특징은, 지위의 안정화 촉진의 가능성에 있다고 할 수 있다. 이것은 국가 쪽에서 보면 누진적 자기구속의 체계에 일치하는 것이다.

  

 

  Ⅴ. 헌법상의 기본권 수준과 국제법상의 최저 기준

 

  지금까지 기술해온 것에서 기본법 제25조에 의해서 국내법질서에 편입되는 국제법상의 외인법의 일반 원칙에서 문제를 일으킬 점은 없다. 일반원칙을 헌법과 동위라고 인정하는 경우에도 마찬가지이다.89) 일반원칙은 최저 기준을 보장함에 불과한 것이며 헌법은 그것을 능가할 수 있으며, 또 완전히 능가하여 왔다. 일반원칙은 입법자에 대해서 예컨대 현행의 재산의 자유나 표현의 자유의 영역에서 그것보다도 낮은 국제법상의 최저 기준까지 기본권 수준을 내리도록 수권을 하는 것은 아니다.90) 기본법이 국제법상의 외인법의 수용을 규정한 본래의 의의는, 장래 세계적으로 자유화가 행해질 경우를 대비한 것이다.

 

 

E. 사회국가에 있어서의 지위

 

  Ⅰ. 사회국가의 목표와 외국 국가단체의 귀속자

 

  1. 사회국가 조항은 헌법에 사회적 평등의 원칙을 도입하는 것이다. 법치국가적 평등이 자유권에 있어서의 평등을 의미하는데 대해서, 사회적 평등은 자유를 실현하기 위한 사회적 조건들을 목표로 한다. 기본권상으로 동일하게 자유가 보장되어도 사실상 사회적 불평등이 생길 수 있다. 사회국가는 전원의 법적 자유가 소수자의 현실의 자유를 방해하는 결과가 되지 않게 책임을 진다. 이로써 기본권의 보장이 감소되는 일은 없다. 오히려 보장은 새로운 차원의 것이 된다. 사회국가는 기본권상의 법적인 자유의 가능성이 사회적 조건들 속에서의 현실의 자유의 가능성과도 일치되도록 객관법적 보장을 떠맡는다.

  이러한 보장의 의무는 국가 단체와의 관계에서 존재하는 것이 아니라 사회와의 관계에서 존재하는 것이다. 보장은 국민(Staatsbürger)뿐만 아니라 기본권 보장을 받는 외국 사회의 시민(ausländische Gesellschaftsbürger)에게도 ― 그 지위의 안정화의 정도에 따라 미친다.91) 예컨대 사회보장이나 생활배려의 영역에서 외국인이 어떻게 사회국가적 급부를 받는가는 각각의  체류기간의 길이나 사회적 통합의 정도에 의존한다.92) 그렇지만 외국인이 외국인으로서 특별한 사회국가적 역할을 가지는 것은 아니다. 외국인은 원래 처음부터 사회적 보호를 필요로 하는 것은 아니다.93) 사회국가적 계기에 의한 재분배 과정에서 외국인이 아프리오리(a priori)하게 받는 쪽에 서거나 주는 쪽에 서거나 하는 일은 없는 것이다.

 

  2. 사회국가가 한계가 있는 재화의 분배시에 우선순위를 설정한다면 독일인이 이미 기본권상 우월적 지위를 향수하고 있는 영역에서는 이 독일인을 우선하지 않으면 안된다. 직업 교육의 장을 자유로이 선택하는 독일인의 권리에서 말해서 면학․연구의 장의 분배가 예컨대 이것에 해당한다.94) 그렇지만 마지막 독일인의 지망자까지 배려하고 그때까지는 외국인에게 연구의 장을 인정하지 않는다는 의무가 이것으로 생기는 것은 아니다.95) 기본권을 실현하려고 하는 분배 국가는 기본권을 제약하는 침해국가보다도 넓은 결정의 여지를 가진다. 이에 대해서 사회부조나 생활배려와 같은 기본에 관계되는 영역에서는 외국인도 독일인도 동등하게 생존에 불가결한 급부에 의존하며, 그 분배에서 국적에 따른 차별을 하는 것은 허용되지 않는다.96)

 

  Ⅱ. 사회국가의 목표와 다른 문화권의 귀속자

 

  1. 지금까지와 달리 외국인을 다른 법적 공동체의 귀속자로서가 아니라 다른 문화권에 속하는 자로서 보았을 경우, 즉 「다르다」는 표징을 규범적인 규준으로서가 아니라 사회학적인 규준으로서 이해했을 경우에는 문제설정의 방식이 바뀌고 또 그것에 수반하여 사회국가적 보장의 기능도 바뀐다. 언어, 고향, 가계, 종교란 점에서 독일인의 다수와 다르다고 해서 법치국가가 불이익한 취급을 하는 것이 누구에게도 허용되지 않는다는 것은 기본법 제3조 3항에서 명백하다. 그러나 다른 생활형태끼리의 접촉에 의해서 외국인에게도 체류국에도 생길 수 있는 문제들을 극복하기 위해서 사회국가가 어떠한 임풀스를 주는가는 남겨진 문제다.

  사회국가 조항에서 구체적인 결론을 끌어내는 경우는 신중을 기할 필요가 있다. 사회국가 조항의 해석자에게는 많은 연역 논리의 기호가 있어서 사회국가 조항이 마치 토끼처럼 급부청구권이나 제도적 보장을 자주 산출할 것 같은 이미지를 용이하게 유발시킨다.97) 사회적인 국가목표의 규정은 불완전한 헌법규범이며 정치적 행위자에 의한 실현과 실시를 필요로 한다. 헌법으로부터의 임풀스를 받아 그것을 활동 강령이라고 하는 형태로 바꾸어 놓은 정치적 행위자의 시각은 정치적 생각이 아니라 법학적 숙려를 행해야 하는 헌법해석학자에게는 금지되고 있다. 따라서 사고는 어느 정도의 추상성을 면할 수 없다.

  2. a) 외국인의 통합에 향해진 사회국가적 임풀스는 체류기간, 체류목적에 관해서 미리 행해지는 인구정책적 결정들에 의해서 필연적으로 결정된다. 사회국가는 사회정책을 위탁하는 것이며, 인구정책을 위탁하는 것은 아니다. 사회국가는 어떤 정해진 사회 안에서의 사회적 정의의 확립을 요청하는 것이며, 스스로 定義를 내리지는 않는다. 이입의 청구권을 갖지 않는 외국인에 대하여 계통적으로 동화정책을 행하는 것은 법치국가적 일관성의 요청에 위반된다.98)

  b) 또한 「생활관계의 통일성」[기본법 제72조 2항 3호, 제106조 3항 2호]이라는 사회국가의 목표에 의해서 민족적․문화적 소수파의 발생을 막고, 그 때문에 예컨대 통합을 위한 기관으로서 학교를 설치하는 것이 위탁되고 있다고는 말할 수 없다. 사회국가는 피히테식의 「독일성을 강요하는 전제군주」가 아니다. 사회국가적 동질성의 요청은 개인의 발전과 자유로운 개성화가 열린 사회 안에서 가능해지는 현실적 조건들을 만드는 데에 관계할 뿐이다.99)

  c) 다른 한편, 외국인에게 일정한 기간만 체류를 인정하고 그럼으로써 일정한 책임만을 지는 국가가 편입을 돕고 독일의 상황에 어두운 자에 대해서 독일사회에 있어서의 자기 주장을 가능케 하며(바이마르 헌법 제120조의 교육목표에 인용부호를 붙혀서 표현한다면) 「사회적 능력」을 발휘할 수 있도록 원조하는 것은 사회국가의 목표에 합치한다.100)

  d) 기본권은 이국인(Fremder)에게도 동국인(Einheimischer)에게도 각각의 문화적 특질의 유지를 보장한다. 거기에서 특별한 의미를 가지는 것이 친권[기본법 제6조]이다. 이것은 교육목표에 관한 최고 결정을 양친에게 유보하는 것이며, 그럼으로써 사회적 다원주의의 본래적 기반이 만들어지고 있다. 국가는 자기의 교육위탁을 실현함에 있어서 이 외국인의 친권을 존중하여야 한다.101) 국가가 기본권을 실효있는 것으로 해야한다는 사회국가적 요청에 따르고 있다는 것은 다음과 같은 경우이다. 즉 국가가 敎育高權(Schulhoheit)의 담당자로서 소수파인 외국인의 필요를 배려하고, 예컨대 소수자에게 적합한 교육계획과 같이 학교제도에 비획일화에 노력하거나 혹은 사립학교의 설립자가 그러한 교육개혁을 실시할 수 있는 조건들을 만들어내는 것이 이에 해당된다. 또한 사회국가의 목표는 외국인 집단의 자제를 위해서 설치된 사립초등학교에 「특별한 교육적 이익」(기본법 제7조 5항) 인정하는 것을 정당화한다.102) 독일사회에 필요한(교수대상과 교수수준에 관한) 동질성의 수준을 유지해 가는 것이 국가에 의한 학교감독에 부과된 책무이다.103) - 이와 같이 보면 사회국가에 관련된 문제의 설정방식과 기본권에 관련된 그것 사이에는 문화적 소수파를 이루는 것이 외국인이거나 독일인이가나 그 사이에 아무런 차이가 없게 된다.104)

  3. 사회적 긴장관계를 방지한다는 기본법의 목표는 개인이나 집단의 특색을 한결같이 균등화시켜도 달성할 수 없다. 교육에 의해서 관용을 육성할 수 밖에 없다. 사회국가적 보장 의무는 사회 내부의 차별이나 사회 내부에서의 고립화의 강제를 방지하고 외국인 혐오나 공포증(Xenophobie)의 경향에 대항한다고 하는 과제까지 포함한다.105) 그 경우 사회국가의 프로그램은 기본권의 제3자 효력이 목적으로 하는 것과 일치한다. 독일 사회에 있어서의 외국인의 자유로운 자기발전을 위한 조건들은 최종적으로는 국가에 의해서 조직될 수 있는 것이 아니다. 이러한 조건들은 하나의 사회에 속하는 시민이 이방인의 권리를 이웃 사람의 권리로서 존중하느냐의 여부라는 각인의 실존적 결단에 관련되고 있다. 자유와 평등이 현실로 가능해지는 것은, 양자의 광채 때문에 퇴색해버린 것처럼 보이는 세 번째의 이상, 공화국이라는 이상이 사회적인 생명을 향유할 때뿐이다.106)

 

 

  F. 민주주의에 있어서의 지위

 

  Ⅰ. 결정권에의 국민의 참가

 

  능동적 지위에 대해서는 지금까지 서술하지 않았다. ― 민주주의는 인민(Volk)이 국가주권의 객체일 뿐만 아니라, 그 주체이기도 하다는 것을 요구하기 때문에 외국인에게도 ― 특히 선거권에 관해서 완전한 정치적 평등을 인정해야만 하는 것일까?

  1. 기본법은 선거권을 「일반적」[보통선거 기본법 제28조 1항]이라는 말로 보장하고 있으며 외국인을 명시적으로 제외하고 있지 않다. 그렇지만 선거인단의 일반성은 신민과 기본권의 담당자와의 범위와는 일치하지 않는다. 민주주의에 있어서의 평등은 법치국가적․사회적 평등에 의거하지 않는다. 민주주의란 지배의 관할이며 사회적 법치국가가 그리는 지배의 목표 내지 지배의 한계는 아니다. 민주주의 체제의 정당화는 그(자유주의적이지도 않으며 사회적이지도 않은) 국가목적에는 의하지 않고 통일적인 것(Einheit)이라고 전제되는 인민의 자기목적적이며 근원적인 주권에 의한다.107) 민주주의가 민주주의인 것은 국가 단체에 의한다.108) 국가권력의 담당자인 「인민」은 국적이라는 인적인 항상관계에 의해서 구성되며, 변동하는 영역소속관계에 의하지 않는다.109) 국가에 귀속하는 것이 국가단체의 자기결정에 참가하는 것은, 동일한 것이 국가단체에게 평생동안, 불가피하게 의존하는 것의 보상이다. 나아가 이러한 의존관계는 개인이 어떤 일정한 공동체 ― 그 공동체의 미래에 자기의 운명이 걸린 ― 를 위하여  그 민주적 자유를 행사할 것이라는 기대의 이유도 된다.

  만약 선거권이 국적을 떠나서 국가단체에 속하지 않는 자에게까지 주어진다면, 민주주의의 정당성과 에토스는 상실되고 만다. 국가단체의 민주적 자기결정과, 국외자에 의한 반민주적인 타율적 결정간의 경계가 잘못 그어져버린다. - 외국인에 대해서 선거권을 부여한다면 능동적 시민은 두 계급으로 나누어지고 만다. 즉 한편으로는 반드시 독일의 정치체제에는 의존하지 않고 본국에 돌아가기만 하면 언제든지 자신이 결정한 결과로부터 면제될 수 있는 외국의 통과시민(Transitbürger)과,110) 다른 한편, 같은 결과를 불가피하게 부담하지 않으면 안되는 평생 독일 국민인자로 말이다.111)

  2. 연방 영역에 거주하는 외국인이 독일의 법을 준수해야한다고 해서 그 때문에 외국인도 함께 법을 형성해야 한다는 代償的 논리는 생기지 않는다. 법질서의 지배의 대상은 법질서에 의한 보호이다.112) 사회적 법치국가는 수동적 지위에 대해서는 적극적 지위․소극적 지위의 부여를 보상으로 한다.       

  그러나 예컨대 공적인 명예직을 맡을 의무나 병역의무와 같이, 국가단체의 구성원임으로 해서 생기는 부담, 민주적 연대에 기초를 두는 부담을 외국인에게 부과하는 것도 허용되지 않는다.113) 만일 단체의 편익을 주는 한편으로 단체의 부담을 무리하게 강요하면 외국인은 사실상 이중국적 상태에 빠져서 충성의 충돌을 피할 수 없게 되고, 그 결과 그의 본국에 의한 통합을 계획적으로 붕괴시키게 될 것이다. 이러한 조치는 기본법 제25조에 의해서 국법상으로도 유효한 일반 국제법을 침해하는 것이 될 것이다.

  3. 확고한 체류권이 보장되지 않은 사람들의 집단에게 선거권을 부여한다면, 그 결과로서 체류에 관한 결정을 행하는 집행권에 선거인의 구성에 관한 재량권이 돌아가게 된다. 출입국 관리정책이 무제약하게 선거전술적인 권력옹호의 도구로 되는 것 ― 이것이야말로 집행권의 정점에 서는 자가 가지는 「합법적인 권력의 유지 위에 선」, 신종의 초법적 프리미엄」이다114) ― 도 있을 수 있을 것이다. 그러니까 민주주의에서의 평등은 필연적으로 완전한 법치국가적 평등을 전제로 하며, 이 법치국가적 평등에는 직업상의 거주의 자유와 함께 체류권, 이전의 자유에 대한 기본권적 평등도 포함되는 것이다.

 

 

  Ⅱ. 공무의 집행

 

  기본법은 외국인이 공직에 취임하는 것[기본법 제33조]을 절대로 막고 있는 것은 아니며, 「직무상 긴급한 필요」가 있을 경우에는 공무취임에 반대의 취지는 아니지만, 국가단체에의 귀속과 민주적 지배에의 참여와의 본질적인 결합(Junktim)은 여전히 기본법에 의해서 파괴되지 않고 있다.115) 행정상의 직무담당자(Amtswalter)는 오로지 외부로부터 도출된 지시에 구속된, 취소가능한 공권력을 수행하는 - 이에 대해서 능동적 시민은 시원적이며 지고한 결정권을 가진다. 그리하여 기본법은 연방대통령에 대해서만 명시적으로 독일인이어야 한다고 규정하고 있는데[제54조 1항], 그럼에도 불구하고 국가기관의 레벨에서의 기관의 책임자(Organwalter)의 지위는 외국인에게는 닫혀져 있다.116) 통치하는 자와 통치받는 자와의 동일성이 결코 완전히 실현될 수 없는 이상이라고 하더라도, 적어도 인민과 인민의 대표자와의 동질성이라는 민주적 요청만은 실현되지 않으면 안된다.

  이와 같이 외국인에게 선거권을 부여한다면, 남은 길은 하나 밖에 없다. 그것은 귀화이다.  또한 귀화와 동시에 외국인의 국법상의 지위도 종료된다.

 

 

  Ⅲ. 국가보다 하위에 있는 단체에 있어서의 공동결정

 

  민주적 참가의 권리들이 외국인에게서 배제되는 것은 시읍면 지역단체의 차원에서도 마찬가지이다.117) 이것들은 오늘날 바로 민주주의란 표시 아래 완전히 국가와 동질적인 구조를 가지고 있다. 이미 국가와는 다른 「사회적」 원리를 체현하고 있지는 않다.118)

  단체에 있어서의 구성원으로서의 권리와 대표의 권리가 민주주의의 원리에서 유래하며, 또한 국민(Staatsvolk)에 의한 지배가 이들의 권리로 표출되는 한, 외국인이 이와 같은 권리를 얻는 것은 당초부터 허용되지 않는다.119) 이에 대해서 외국인도 ― 그 지위의 고정도에 따라서 ― 향수하고 있는 기본권적 자유로부터 이와 같은 권리가 정당하다고 간주될 경우에, 또한 성원으로서의 권리가 외국인도 인수할 수 있는 일정한 사회적 역할에 관계될 경우에는 그렇지 아니하다.

  외국인 피고용자가 사회보험에 강제가입되는 경우나 외국인 기업주가 [상공회의소 등의] 직업별 단체(Berufskammer)에 강제 가입되는 경우는, 법치국가적 요청에서 필연적으로 각각의 자기관리권(Selbstverwaltungsrecht)도 감축되지 않고 부여되게 된다.120) 대학은 연구와 교수의 제도로서 기본권적 조직체(organisierte Grundrechtssubstanz)이며, 민주제적 권력행사의 장소가 아니다. 따라서 학문상의 시민의 권리에 관해서 국적은 관계없다.121) - 방송기본법제(Rundfunkverfassung)는 전달수단에 대한 국민의 지배를 실현하는 것이 아니라 대표를 통해서 행사되는 기본권적 자유를 실현하는 것이다.122) 그러므로 사회적으로 렐레반트한 집단에 속하는 외국인을 방송위원회에서의 대표로부터 제외할 수는 없다.123)

  이에 대해서 정당에 관해서는 법적 상황이 달라진다. 정당은 단순한 기본권상의 단체의 지위에 머무르지 않으며 국민의 정치적 의사형성에 참가하는 민주적 위탁을 받는 점에서 특별한 지위를 가지고 있다[기본법 제21조]. 이 [의사형성에의] 참가가 능동적 시민에 의한 결정을 효과적으로 매개하여 구속력을 가지고 그것을 한정하는 단계에 이르면 외국인의 정당원의 어떠한 공동활동도 헌법상 부정된다. 예컨대 그 중에서도 특히 후보자를 추천하는 것은 허용되지 않는다.124) 입법자가 어떠한 외국인의 입당도 인정하지 않는다면, 혹은 헌법상 적절한 해결이 될지도 모르지만 말이다.

 

 

  Ⅳ. 자유권적 기본권의 민주적 측면

 

  1. 모든 자유권적 기본권이 민주적 요소를 아울러 가진다는 것은 오늘날 헌법해석상의 정한 문구가 되고 있다. 이 점에서 일반적 자유권 중 정치적 실질을 오로지 국민에게 위임하고 이미 민주적 결정절차로부터 배제된 외국인에게 대해서 ― 일반적 기본권, 특히 표현의 자유에 의해서 인정될 ― 민주적 의사형성의 전단계에서 쫒아내버리려는 시도가 이루어지는 것은 일단 수긍할 수 있다.125) 그러나 헌법제정자는 조직된 집단에 의한 표현과 직업활동을 통해서 행해지는 표현을 독일인에게만 기본권으로서 보장한다는 점에서도 이미 독일인의 민주적인 우위를 기본권상 고려하고 있다.126) 만일 일반적 기본권[예컨대 출판의 자유]에 의해서 단체 외의 사람에게 여론의 힘이 증대하면 민주적 통합과정이 이 국외자의 영향을 받지 않고 될 것인가?

  2. 통합이론은 법치국가 쪽에 놓여 있는 헌법상의 무게를 민주주의로 옮기는 힘은 가지지 않는다. 기본권의 영역에서는 어떠한 자유의 표현도 그 자신을 위해서 보호되고 있다. 정치적인 것이 특별취급되거나 반대로 차별받거나 하는 일은 없다. 만일 외국인의 기본권이 민주주의와의 본질적인 관련(Relevanz) 또는 통합을 위한 중요성(Integrationsbedeutung)에 유보된다고 한다면, 기본권이라 해도 실제상으로는 없는 것과 마찬가지가 될 것이다. 사적인 것과 공적인 것, 사회적인 것과 국가적인 것의 작용관계 안에 있는 기본권행사는 처음부터 하나도 그 예외라고 말할 수 없게 되고말 것이다. 「일반적인 법률」[기본법 제5조 2항]이라는 요건은 외국인에 한하여 정치적 표현의 자유를 침해하는 것을 허용하지 않는다.127) 능동적 시민에 대한 선거권의 유보로부터의 유추나 정당의 자유로부터의 유추라는 기교를 사용하여 일반적인 표현의 자유가 능동적 시민의 권리에 한정된다는 결론을 내는 것도 마찬가지로 할 수 없다.128) 그러므로 외국인의 자유의 수준은 외교정책의 전개나 권력상황의 추이에 의한 불시의 변화로부터 보호되고 있다.129) 외국인의 의견표명이 외교관계에 부담을 준다면 민주적 법치국가는 기본권으로부터 온 그 부담을 지지 않으면 안된다.130)

  민주주의에 관한 헌법규정이 외국인에 대해서 정치적인 행위를 인정하지 않는다면 법치국가에 관한 헌법규정은 더욱 외국인에게 정치적 발언의 자유를 보호해야 한다. 외국인이 참여하지 않는 지배가 완화되어 [외국인에게] 견딜 수 없는 것이 되지 않도록 말이다. 일반적 자유권은 헌법제정자의 신뢰의 표명이다. 단체에 속하지 않는 자에 대해서도 그것은 변함이 없다. 민주주의원리는 이 기본권상에서의 신뢰를 외국인으로부터 빼앗고 법치국가적 모험의 가치를 저하시키는 것을 허용하는 것이 아니다.

 

 

G. 결론 - 규제의 결여와 헌법

 

  이상 헌법학적인 고찰을 하였는데, 기본법 중에 외국인정책에 관한 지도적 관념(Konzept)을 찾아보려고 하는 사람에게 있어서는 결과가 빈약하여 어느 정도 환멸하였음에 틀림없다. 이 지도적 관념에 대해서는 소관 정치적 기관들이 지금까지 이것을 등한시해온 책임을 가진다. 규제가 존재하지 않는 위험한 진공상태를 기본법의 가치척도로 메우기는 불가능하다. 사회적으로 대립이 심한 문제를 헌법학적 연역으로 완화하는 것은 불가능한 일이다. 헌법은 기본권적․사회국가적․국제법적인 평화목표를 겨냥하고 있음에는 틀림없으나 그때 그때의 평화실현을 위한 결정인자는 조금 밖에 내포하고 있지 않다.  외국인의 국가적 운명과 독일인의 공동체의 장래는 인구정책적․사회정책적인 문제들의 해결에 달려 있는데, 이 절박한 문제에 대해서 헌법은 침묵하고 있다. 결단을 내려야 하는 것은 정치적 결정기관이다.    

 

                                               (1999. 11. 25)