獨逸 地方自治法上의 條例論에 관한 小考

-그 歷史的 構造를 중심으로-

1)

 

韓  貴  鉉*

 

 

Ⅰ. 머리말

 

 

  오늘날 民主主義가 인류보편의 원리인 것과 마찬가지로 민주주의의 母胎이며 産室인 地方自治 역시 당연히 인류보편의 원리와 그 軌를 같이 하는 것으로 그 중요성은 다언을 요하지 않을 것이다. 오늘날 일반적으로 地方自治(kommunale Selbstverwaltung)라 함은 일정한 지역을 기초로 하는 地方團體에 법인격을 부여하고, 그 단체의 주민이 스스로 그들의 비용과 책임하에 그 지방단체의 行政事務를 처리하는 것을 말한다. 이러한 지방자치는 실질적으로 住民自治의 요소와 형식적으로 團體自治의 요소로써 성립되고 地方分權思想과 民主主義思想이라는 두 개의 사상적 지주를 바탕으로 하여 역사적으로 성립된 제도인 바, 연혁적으로는 프랑스의 團體權力(pouvoir municipal)과 地方分權思想, 독일의 組合 및 團體思想, 그리고 영국의 地方自治 등에 그 유래를 두는 것으로 이해되고 있다.

  한편 헌법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"라고 하여 地方自治를 헌법적 차원에서 규정하고 있는 바, 이는 地方自治團體의 지역적 사무에 대한 全權限性(Allzuständigkeit)과 自己責任性(Selbstverantwortlichkeit)을 핵심으로 하는 自治權의 보장으로 이해되고 있다. 무릇 地方自治는 자치단체의 행정을 그 주민의 의사에 근거하여 결정할 수 있다는 것이므로, 자치단체의 意思決定의 自主性에 관련한 자치입법권 특히 條例制定權이 지방자치에 있어서 제도적으로 무엇보다도 중요하다. 이와 같이 지방자치단체에 대하여 自治立法權이 인정되는 이유는 자치단체로 하여금 스스로의 일을 스스로 정한 規範 내지는 計劃表(Selbstprogramm)에 따라 처리할 수 있게 함으로써 자치행정에 自主性과 豫測可能性 및 地域的 特殊性을 살리려는데 있다고 할 수 있다.1)

  본고에서는 연혁적으로 自治行政의 계보에 있어서 특히 團體自治2)(korporative Selbstverwaltung)의 큰 줄기를 형성·발전시켜 온 獨逸에 있어서의 地方自治의 형성과정과 條例制定權의 歷史的 構造를 고찰한 후, 우리나라 헌법 및 지방자치법상의 條例論에 관하여 검토하고자 한다. 특히 이러한 비교법적 논의는 民選地方自治 2期에 접어든 우리의 현실에서 볼 때 시사하는 바가 크다고 생각된다.   

 

 

Ⅱ. 前近代獨逸에 있어서의 自治立法權

 

  여기에서는 우선 19세기 중엽에 있어서 귀족 및 단체의 自治的 立法權을 가리키는 것으로서 獨逸法史上 사용되어 왔다고 인식되었던 Autonomie라는 말의 沿源에 관해서 고찰한 다음, 전근대에 있어서 諸團體의 자주입법권의 실제에 관해서 종래의 학설의 간단한 정리를 시도한다.

  한편 전근대의 자치제와 근대자치제간에 단절을 인정하는 학설이 유력한 바, 兩論 모두 간단히 언급하는데 그친다. 다만 自治(본고에서는 Selbstverwaltung을 이렇게 略記한다)개념의 형성에 관해서도 약간의 고찰을 시도하여 Autonomie 개념의 형성과정과의 비교의 재료로 삼기로 한다.

 

1. Autonomie 槪念의 沿源

 

  (1) 금세기 초반에 키네(H. Kinne)에 의해서 행해졌던 프로이센 지방단체의 Autonomie에 관한 오澣한 연구는 Autonomie의 語義史에 관해서 硏究史에 근거한 정리를 행하고 있는 바,3) 이하에서는 주로 이것에 의거하면서 약간의 검토를 가하기로 한다.

  키네에 의하면 Autonomie는 그리스시대의 A??ουομ??에까지 그 語源은 거슬러 올라간다. 이 말은 國家의 自律性을 의미하며 오늘날의 「主權」(Souveränität)과 유사하다고 한다. 로마시대에 있어서도 그것에 대응한 말은 존재하였지만(autonomia), 同內容을 표현하는 말로서는 다른 말(potestas utendi suis legibus 내지 potestas vivendi suis legibus)이 사용되었다. 중세라틴어의 저작에도 autonomia라는 말은 사용되어 있지 않다.4) 독일어문헌에 있어서의 初出에 관해서는 견해가 나누어져 있지만5) 그 후의 Autonomie의 의미내용에 관해서는 어느 정도 단순한 전개를 시사하였다고 생각된다.6) 즉, 무릇 보통법 이외의 법(Statuta) 정립의 권한(jus statuendi sive statuta condendi와 同義)이라는 의미로 사용되었지만, 그 후 특히 베스트팔렌조약 이래의 Landeshoheit의 자율적 발전에 수반하여 란데스헤르(Landesherr)에 의한 법정립은 Autonomie에서 분리하여 입법(Gesetzgebung)으로 부르게 되어, 그것을 뺀 단체 특히 게마인데가 Statute를 발하는 권한이 Autonomie의 내용이 되었던 것이다.

  이 점에서 중세로부터 근대에의 개념의 어느 정도의 「連續性」을 말할 수 있지만, 이것에 대해서 자치개념의 연원에 관해서는 현재의 연구상황에서도 후술하는 바와 같이 어떤 종류의 단절이 메워지고 있지는 못하다.

 

  (2) 독일에 있어서 自治라는 말의 初出은 현재까지로는 18세기의 중농주의자 쉴레트바인(J. A. Schlettwein)의 1779년의 저작인 「Grundfeste der Staaten oder die politische Oekonomie」에 있어서의 것이라고 한다.7)

  그러나 거기에서 자치는 그것 자체로서 독립한 개념으로서의 의미를 갖고 사용되었던 것은 아니다. 즉, 쉴레트바인은 국가재정에 관한 고찰에서 公의 收入을 王領地 등의 財로부터 획득하는 것은 국가재정의 正道가 아니며 地租에 의해서 그것을 조달해야만 한다고 하여 王領地의 폐지 내지 장기의 貸付를 주장하고 있지만, 그곳에서 그 반대의 왕령지의 자기경영의 의미로 自治라는 말을 사용하고 있음에 불과하다.8)

  그리고 오늘날과 같은 의미에 있어서의 自治에 보다 근접한 의미로 자치라는 말이 사용된 것은 19세기후반이 되어서부터이며, 쉴레트바인流의 자치와의 관계는 반드시 명확하지는 않다.9)

  이 점에 관해서 쉬톨라이스(M. Stolleis)는 그 近著 『獨逸公法史·第1卷』에서 18세기후반 -『계몽·프랑스革命·라이히의 終焉』(同著 第7章-Ⅳ의 제목)의 시대- 에 國家市民(Staatsbürger), 自治(Selbstverwaltung), 法治國(Rechtsstaat)이라는 새로운 개념이 권리보호의 진전 등을 배경으로 등장하였다고 하며, 자치에 관해서는 역시 쉴레트바인을 예로 인용하고 있지만 次代의 자치개념과의 관련이 불명확한 이상 근거박약하다고 하지 않을 수 없을 것이다.10)  

 

2. 前近代에 있어서 自治立法權의 諸相―都市自治에 관련하여

 

  위에서는 Autonomie 개념의 연원에 관해서 약간의 고찰을 가하였지만, 19세기이전에는 그것은 도시 등의 자치입법권을 가리키는 용어로서는 반드시 일반적인 것은 아니었다.11) 그래서 여기에서는 각도를 바꾸어 前近代의 都市自治에 있어서 自治立法權의 위치부여에 관해서 간단히 살펴 보기로 한다.

  독일중세의 都市自治에 관해서는 방대한 연구가 축적되어 있지만,12) 近代自治制에 그것이 직결하는 것은 아니라는 것을 우선 염두에 둘 필요가 있을 것이다. 중세도시자치를 둘러싼 여러 가지의 문제에 어떠한 입장을 취하든 그것이 이른바 絶對主義領邦權力에 의해서 逼塞하게 되었던 점에 관해서 주의를 기울일 필요가 있는 바,13) 예를 들면 하버마스(J. Habermas)의 著述에 관한 이하의 기술이 주목된다.

  「이것14)과 함께 주목되는 것은 중세도시의 『盟約에 의한 자치』도 『정치적 공공』의 기원으로서는 거의 무시되고 있는 것이다. 확실히 『도시단체』와 일부의 란트쉬텐데(Landstände)에서 볼 수 있었던 職業身分制的 要素는 국가에 대항하는 사적 차치의 영역으로서의 『市民社會』로 발전하였다는 서술은 있다. 그러나 하버마스에 의하면 시민사회의 담당자는 新市民이며, 이 신시민의 성립은 『함부르크에 있어서와 같이 도시가 君侯의 領邦權力에 저항할 수 있었던 곳 -그러므로 시민서약에 의한 도시공동체에의 귀속이 유지되었던 곳』- 을 제외하고 논해지고 있다. 이 점에 관해서는 나는 『盟約』에 의한 자치를 중시하지 않는 하버마스의 기본적 태도에 찬성하고 싶다. 『맹약에 의한 자치』가 근대에까지 유지되었던 것은 예외적 현상이고 대부분은 영방권력의 발전에 즈음하여 몰락하였던 것이며, 거기에서 『市民的 法治國』의 原形을 발견하는 것은 곤란하다. 『쉬텐데(Stände)的 自由』 또는 『盟約에 의한 自治』로부터 의회에의 무매개의 발전이라는, 독일에서는 종종 볼 수 있는 圖式을 거부하고 있는 -환언하면 특수독일적 도식의 일반성을 부인하고 있는- 점에서 하버마스는 정당하다고 생각된다.」15)   

  물론, 중세도시자치제로부터 근대자치제에 繼承되었던 것에 관해서도 많은 의론이 있지만, 그러한 19세기 이래의 중세도시자치의 연구가 근대자치 및 자유주의의 이념을 거기에 투영하여 중세도시자치를 스스로 構成하여 버리는 경향을 가졌던 것은 크뢰쉘(K. Kroeschell)이 일찍이 지적한 바 있다.16) 중세도시자치의 「限界」라는 오늘날에도 역시 빈번히 사용되는 표현도 또한 근대의 自治觀에 얽매인 문제설정의 소재를 시사하고 있다.

  여기에서는 그러한 구성적 방법에 대한 반성의 경향이 近時의 연구에서 보아 판단되는 것을 지적하는데 그치지만,17) 도시법의 性格에 관해서는 약간의 코멘트가 필요할 것이다.

  주지하는 바와 같이, 엥겔리(Ch. Engeli)는 법의 기본형식으로서 法判告·締約·法命令이라는 유형을 제시하고 -물론 이것들을 역사적인 발전단계로서 단순히 위치지우고 있지는 않지만- 중세를 締約法의 시대라고 하여 도시의 입법을 그 典型으로 보고 있다. 도시 자체가 서약공동체로서 성립하였다고 보는 都市成立史에 관한 통설과 부합하는 견해이며, 엥겔리의 기본형식에 관해서는 비판적 검토가 진행되고 있다고는 하더라도 도시법의 締約法으로서의 위치부여가 흔들리고 있는 것은 아니다.

 

 

Ⅲ. 19世紀獨逸에 있어서의 自治立法權

  

여기에서는 領邦權力에 의해서 都市自治가 어쩔 수 없이 일단 침묵하게 된 이후의 Autonomie·條例制定權의 추이에 관해서, 19세기 중엽의 프로이센의 제도의 등장까지의 시기를 중심으로 理論·制度의 양면에서 검토하기로 한다.18)

 

1. 프로이센一般란트法

 

  여기에서는 절대주의시대입법의 집대성이라고 할 수 있는 1794년 프로이센일반란트법(이하 「ALR」이라고 略記한다)에 있어서 條例의 위치부여를 검토한다.19)

  ALR은 우선 그 Einleitung에서 법의 적용에 관해서는 「일반적 법률은 지방법률에, 지방법률은 특별한 조례(den besondern Statuten)20)에, 그리고 마지막으로 특별한 조례는 다른 방법으로 획득된 권리에 劣後한다」21)(동 제21조)라고 하고 있으며, 그리고 조례의 법률로서의 효력의 발효를 란데스헤르의 승인에 관련시키고 있다(동 제2조). 이것들은 ALR의 「補充性」을 나타내는 것으로서 이해되고 있지만, 비유적으로 말하면 舊社會秩序와 절대주의국가의 「줄다리기」를 반영하고 있는 규정이라고 말할 수 있을 것이다.22)

  ALR하의 도시에 관해서는 도시행정=국가행정이어서 도시는 전혀 「自律的 地位」(autonomen Status)를 주장할 수 없었다고 보는 견해도 있지만,23) 우선 이 규정에서 간파되는 것은 폴리차이를 포함하는 형태에서의 포괄적인 조례제정권을 도시가 보유하고 있는 것이다.24) 국가가 의결에 대해서 承認權을 가졌던 것에 유의할 필요는 있더라도, 이 점에서는 말하자면  條例制定權도 내용인 폴리차이權과 마찬가지로 舊來의 도시고유의 권능을 계승한 것으로서 위치지워져 있었다고 말할 수 있을런지도 모른다. 그것은 농촌게마인데(Landgemeinde)가 도시와 마찬가지로 공공단체로서 위치지워져 있음에도 불구하고, 도시의 조례의 규정에 대응하는 규정은 없는 것에서도 어느 정도 추정된다.25)

 

2. 1808年 프로이센都市法에 있어서의 條例制定權

 

  (1) 19세기초반의 이른바 슈타인개혁으로 제정되었던 1808년의 都市法26)은 근대자치제의 原型으로서 그 후의 법발전에 다대한 영향을 미쳤던 것은 다언을 요하지 않지만,27) 條例에 관해서는 이하의 규정을 두고 있다.28)

  제49조  도시게마인데가 국가에 의해서 주어진 특권(Privilegien und Konzessionen), 그리고 국가에 의한 인가하에 종전에 존재하는 결의 및 제도(Verfassung)는 본법의 규정에 위배할 수는 없고 그 한에서 유효하며, 이 목적에서 개개의 도시에서 특별한 조례로서 편찬된다.

  제50조  市參事會에 의해서 起草되고 市會에 의해서 포고되는 당해 조례에 있어서는 어떤 영업이 도시의 被保護民에 의해서도 종사될 수 있고 어떤 것이 시민권을 전제로 하는 것인가를 보다 상세히 규정하여야 한다.

  제51조  당해 조례는 본법 공포후 3개월이내에 란트관청(Landesbehörde)의 심사와 인가를 받아야만 하며, 그 승인 후 게마인데는 사전의 통지와 국가에 의한 승인 없이 동 조례 및 법(Ordnung)을 개폐할 수는 없고, 장래에 걸쳐서 그것을 일반적 규범으로 공포하고 폐지할 권한은 국가에 속한다.

 

  (2) ALR과 이들 규정을 대조하여 가장 중대한 차이는 1808년법에 있어서 폴리차이권은 도시로부터 박탈되어 국가의 수중에 귀속되었기 때문에(제166조), 도시에 의한 조례의 대상에 속하지 않았던 것일 것이다. 폴리차이의 내용은 ALR과 마찬가지로 광범위에 걸쳐 있었기 때문에 그 만큼 條例制定權의 대상범위는 극히 한정되었던 것이다.

 

  (3) 그것에 대응하여 조례제정권의 대상은 제49조가 시사하는 바와 같이 슈텐데시대부터 존재하였던 特權의 確認에 한정되어 있다. 그 특권은 제50조에 의해서 도시의 주민을 시민과 피보호민으로 구분하여, 후자에는 제한된 영업밖에 인정하지 않는(제40조, 제42조) 同法全體의 체계에 편입되어 있는 것이다. 이러한 규정으로부터는 라민(E. Ramin)이 기술한 바와 같이 1808년법에 있어서는 「도시게마인데의 활동의 중심은 行政領域에 있는 것이며, 게마인데의 Autonomie는 부차적 의미밖에 갖고 있지 않다」29)라고 하는 결론이 도출되는 것으로 보이지만, 행정영역에 있어서의 自律性이라는 점에 관해서는 폴리차이권의 상실에서도 이해할 수 있는 것처럼 留保가 필요하고 법전체의 구조에 있어서의 조례제정권의 위치를 고려한다면 오히려 다음과 같이 바꾸어 말하는 것이 가능하다고 생각된다. 슈타인의 구상으로 되돌아가서 본다면, 自治制改革은 국민(有産市民階層)의 정치참가에 의한 國制改革의 일환이며, 그 점에 대응하여 동법도 게마인데의 諸活動에의 시민의 參劃을 중심에 두어 게마인데가 단체로서 정립하는 조례는 중심적 지위를 차지하지 못하였다.30)

  (4) 국가에 의한 承認權에 관해서는 인가에 있어서 目的適合審査(Zweckmäßigkeit)를 포함하여 란트폴리차이관청은 자신의 견해에 조례가 일치하지 않으면 그 발효를 거부할 수 있었다고 한다.31) 立法領域에 있어서 게마인데는 완전히 國家의 意思에 합치하지 않으면 안되는 까닭에, 이 상황을 라민은 「도시에는 自治立法(Selbstgesetzgebung)의 영역에서 진정한 고유의 意思形成(Willensbildung) 이 결핍되어 있으므로 自治는 Autonomie에까지는 미치지 않는 것을 동법은 분명히 하고 있다」라고 기술하고 있다.32) 요컨대, 자치와 Autonomie를 구별하는 오늘날의 통설적 견해는 1808년법에 이미 그 원형을 가지고 있었다는 의미일 것이다. 이 점에 관해서는 1808년법 자체가 자치개념을 사용하고 있는 것은 아니기 때문에, 오히려 동법 이후의 제도·학설에 있어서의 양자의 관계를 검토할 필요가 있다.33)

 

3. 그 후의 法發展 ―프로이센에 있어서의 制度의 展開

 

  (1) 1808年都市法 이래의 실정법의 전개를 검토하기에 앞서 동법의 조례규정에 대한 「法理論」이 준 영향여하라는 문제설정이 불가피한 것 같지만, 自治와 條例의 관계에 관련이 있는 한 이 물음은 소극적인 해답밖에 가질 수 없을 것이다.

  동법 혹은 그 제정을 향도하였던 슈타인의 思想的 背景에 관해서는 여러 가지의 의론이 있더라도,34) 동법으로 시작되는 19세기 전반의 地方自治制의 제도적 기초의 창설은 「이론적」인 秩序原理(Ordnungsprinzip)로 이끌었던 것이라고는 말하기 어렵다. 즉, 자치에 관한 통일적인 조직원리는 아직 3月前期에는 不在하였던 것이다.35)

  그래서 제도적인 고찰에 되돌아간다면, 우선 1836년의 市參事會에 대한 通達36)은 동법 제49조에 규정된 조례로 정립할 수 있는 特權·制度規範의 해석에 관해서, ① 도시의 Verfassung, 개인의 코뮌(Kommune)에 대한 관계에 관해서 동법에 모순하지 않는 것이 대상이고 私法上의 權限은 포함되지 않으며, ② 도시법 자체가 동법과 별개의 취급을 일정한 범위에서 인정하고 있는 사항, 예로서 §50, 53, 59, 70, 72라는 내용을 시사하고 있다.

  ②에서 예시되어 있는 조문은 내부조직, 재산관리에 관한 것이며(예컨대 제70조는 市會議員의 수에 관해서), 협소한 영역에 있어서밖에 조례제정권이 인정되고 있지 않은 것을 여기에서도 살필 수 있다. 그리고 상급관청의 承認權의 존재를 감안하면37) -동법은 게마인데의 활동에 대한 국가감독의 減殺를 하나의 지침으로 하고 있음에도 불구하고 조례에 관해서는 그 방향은 인정하기 어렵다38)-, 조례제정권은 「副次的 地位」를 점하는데 불과하였다고 보는 견해는 타당하다고 할 수 있을 것이다.

 

  (2) 동법의 실제의 운용에 관해서는 自治制度가 슈타인의 구상과 같이는 기능하지 않고, 도시는 거의 종래대로의 국가감독하에 두어졌던 것에 관해서는 異論은 없을 것이다. 그렇다면 그 「反動的」 방향에 부합하여 입법되었다고 하는 1831년의 修正都市法은 조례제정권을 어떻게 위치지웠던 것일까.39)

  동법에 있어서의 條例制定權은 이하에서 보는 바와 같이 조례의 對象事項을 확대하고 있다.40)

  ① 1808년법과 비교하여 동법의 특징적인 점은 Verfassung에 관한 일정한 사항에 관해서 條例의 정립을 강제하여(제2조)41) 임의적으로 정립할 수 있는 사항(제3항)과 구분하고 있는 점이다. 다만 제2조에 관해서 조례의 정립을 요구하고 있는 조문은 수 자체는 많지만 그 내용은 내부조직·선거제도·재산관리에 관한 보충적인 것이며,42) 동법이 이들 사항을 조례에 맡긴 한가지 일을 가지고 키네와 같이 「Autonomie의 擴張」43)으로 받아들이는 것은 조금 短絡的이며, 제3조에 관해서도 동법과 모순하는 내용이 정립가능한 점에서는 1808년법과는 전혀 다르지만 인가절차가 엄격하여 어디까지나 예외적인 위치부여인 점에 유의할 필요가 있다.

  ② 폴리차이에 관해서는 1808년법과 마찬가지로 조례의 대상으로서 들고 있지만 국가에 의한 폴리차이권의 독점에 변화가 없는 이상 이 점에 관해서는 특히 문제가 없는 것처럼 생각되지만, 豫期에 반하여 동법에 관한 내무장관의 통달은 폴리차이에 관해서도 조례에서 규정할 -특히 특별한 地方制度(Ortsverfassung)에 의해서 시민에게 의무를 과하는 것에 관해서- 여지를 인정하고 있다.44)

  이 점에 관해서는 동법의 조직구조와 폴리차이와의 관계를 1808년법과 대비하여 다음과 같이 설명하는 것이 가능할 것이다.

  1808년법에 있어서 市會와 市參事會는 각각 의결기관과 집행기관으로서 위치지워지고, 폴리차이에 관해서는 후자가 국가의 위임에 의해서 국가관청으로서 행사하는 것이며,45) 조례와 폴리차이의 접점은 존재할 수 없다. 그렇지만 1831년법은 시회와 시참사회의 권한의 구분을 사항별로 행하였던 결과, 집행기관과 의결기관의 미분리라는 그 후의 프로이센게마인데법의 一特色으로 되는 상황이 출현하고, 또한 참사회는 종래대로 폴리차이권을 행사할 수 있기 (위임의 대상은 시장 내지 참사회의 일원으로 확대되었지만) 때문에 참사회가 폴리차이에 관한 규정을 조례에 도입하는 것도 제도적으로는 가능하였다. 내용으로서는 ⅰ) 게마인데사무 중 참사회가 단독으로 처리할 수 있는 사항인 경찰시설의 설치·유지에 관한 것, ⅱ) 국가관청의 사무인 폴리차이의 집행에 관해서 지역의 특성에 의해서 특별한 규정을 요하는 것이다.

  ③ 동법에 의해서 조례의 대상사항은 확대되었지만 실제의 운용에 있어서는 도시에 의해서 그것이 적극적으로 이용되었다고는 말하기 어렵다.46) 1850년게마인데법의 심의에 즈음하여 이첸플리츠(Grafen von Itzenplitz)는 다음과 같이 기술하고 있다.

  「(이전에 갈망되었던) Autonomie는 금일에 있어서는 전혀 유용하지 않다고 하지 않을 수 없다. 조사한 4州에서 그것은 전혀 찾아볼 수 없었다. 1831년법은 주지하는 바와 같이 일정한 사항에 관하여 Autonomie에 의한 규정을 요구하고 그밖의 사항에 관해서도 그것을 인정하고 있다. 그 결과는 어떠하였는가. 실제로 자유로운 의결에 의해서 Autonomie에 의한 규정을 하였던 예를 두가지 찾아볼 수 있음에 지나지 않는다. 일반적으로는 그렇지 않고 Autonomie에 의한 규정이 요구되고 있는 경우, 흔히 어느 도시에도 마찬가지로 적용할 수 있는 縣廳에 의한 雛形(Musterblatt)의 전달을 기다려서 규정되고 있다. 그리고 종종 조례제정에 관해서 참사회에 대하여 秩序罰을 명하여야만 하였다」.47)

  (3) 1831년법은 일부 도시에서밖에 시행되지 않아 동법이 적용되는 도시와 1808년법이 적용되는 도시가 병존한 뒤,48) 3月革命期의 자유주의적 동향49)의 一歸結로서 1850년의 프로이센게마인데법이 제정되기에 이르렀다50). 도시·농촌 양게마인데에 적용되고 게마인데의 自治權을 명기하였던 동법51)에 있어서의 條例條項은 이하와 같다.

  제8조  각 게마인데는 그 특별한 Verfassung을 게마인데의 조례(Gemeinde-Statut)에 기재할 수 있고 당해조례가 그 특별한 Verfassung의 기초가 된다.

  제9조  당해조례의 대상은

    1. 게마인데의 사무 및 그 구성원의 권리·의무에 관하여 현행법에서 명문이 없다든가 또는 특례를 두는 것을 허용한 사항의 확정

    2. 기타 고유의 관계 및 제도에 관한 규정이다.

       조례는 크라이스의회의 심사를 거친 후 縣參事會의 승인을 필요로 한다.52)

  이상에서 본다면 첫째, 동법의 전체구조는 게마인데의 住民團體化, 양게마인데의 統一的 規律53) 등 「진보적」 색채가 농후하다고 하지만,54) 조례에 관해서 강제적 사항을 폐지하고 임의적 사항에 관해서도 법과 모순하는 것까지는 인정하지 않고 조례가 규율하는 범위가 한정되어 있는 것은 지역에 의한 편차를 폐지하고 획일화를 도모한다는 점에서 그것에 대응하고 있다고 할 수 있다. 그것은 또한 슈타인개혁에의 회귀이기도 하였다.

  둘째, 폴리차이에 관한 規範定立權에 관해서는 논리적으로는 市町村會·參事會의 관계도 시정촌회-의결기관, 참사회-집행기관이라는 1808년법의 원칙에 되돌아가서 전자가 의결하는 조례에서 그것을 규정할 여지는 없어지게 되었다. 그리고 실제 게마인데법과 같은 날에 제정되었던 프로이센폴리차이행정법은 폴리차이를 시정촌장에게 위임하여, 시정촌장이 縣廳의 승인하에 국가관리로서 地方폴리차이令을 발할 수 있게 되었다.55) 폴리차이令制定에 관해서는 게마인데집행부는 協議權을 가짐에 불과하다.56)

 

  (4) 1850년법은 반혁명의 진행에 의해서 그 시행이 정지되고 그것에 대신하여 東部6州都市게마인데法, 기타 7개의 게마인데법이 제정되었다. 거기에서도 조례에 관해서도 당연히 1808년법에 대하여 1831년에 발생하였던 변화와 유사한 변화가 예상되지만, 동부6주도시게마인데법에 관해서는 이하에서 보는 바와 같이 거의 변화는 없다.57)

  제11조  도시는 이하의 사항에 관해서 특별한 조례(besondere statutaliche Anordnung)를 제정할 수 있다.

     1. 도시게마인데의 사무 및 그 성원의 권리·의무에 관해서 현행법에서 명문이 없다든가 또는 특례를 두는 것을 허용한 사항

     2. 기타 고유의 관계 및 제도, 특히 선거권을 가지는 시민의 구분, 選擧會 또는 市會의 조직에 있어서 營業組合(gewerblichen Genossenschaften)에 주는 상당한 배려58)

  우선 동법에 있어서 조례의 위치부여의 해명을 위해서는 제2항에서 부가되었던 영업조합에 관한 규정에 관련한 심의과정에서의 의론이 그 一助가 될 것이다.

  즉, 양원제의 위원회에서 同附帶條項에 의해서 법률의 市民區分·市會組織의 규정에 모순하는 조례를 허용해서는 안된다는 견해가 지배적이었던 것에 대하여, 내무장관은 위원회에서 동 조항의 취지를 다음과 같이 설명하고 있다.

  「縣은 일반적으로는 條例制定權(jus statuendi)을 그것이 법률에 반하지 않는 한도에서 승인하지만, 제2항에 있어서의 사례, 요컨대 영업조합에 대한 배려에 관해서는 그럼에도 불구하고 都市法의 규정 특히 그 제2장과 다른 규정을 조례에 허용하는 것이다.」 그리고 결국 이 규정을 어디까지나 예외로서 위치지우는 이 견해가 위원회에서 승인되게 되었던 것이다.59)

  여기에서는 1850년법과 마찬가지로 조례는 법령과 모순하지 않는 범위에서 인정됨에 지나지 않는다는 원칙이 露呈되어 있으며, 마이스너(H. H. Meissner)의 「(1831년법과는 달리 1850·53년법에 있어서는) 도시의 개별적인 Verfassung의 기초를 형성하는 것은 법률이고 조례는 부차적(supplendi causa)으로 꺼내어짐에 지나지 않는다」60)라고 하는 기술의 타당성이 뒷받침되고 있다고 할 수 있을 것이다.

  다음으로 1853년법이 전체적으로 1850년법에 그다지 변화를 가하지 않았던 -국가감독의 강화는 별도로 하고- 理由로서는 동시기의 일련의 「반동적」 정책의 중심을 차지하였던 융커층이 도시의 내부조직이나 선거제도에 관해서는 그다지 이해관심을 갖고 있지 않았기 때문이라고 할 것인 바, 條例條項에 관해서도 이 이유가 적합할 것이다. 다만 전술한 「영업조합」조항을 인정한 점에 관해서는 住民團體化의 방향과는 양립하지 않는 면을 가진다고도 받아들일 수 있는 까닭에, 귀족세력의 利害를 반영한 규정이라고 말할 수 있을 것이다.

  (5) 1853년법은 그 후 80여년에 걸쳐 존속하여 1850년 폴리차이행정법에 의해서 규정되었던 게마인데와 폴리차이의 관계도 도시에 관해서는 19세기말까지 변화는 없었지만, 여기에서 우선 19세기전반의 실정법제에 있어서의 條例制定權에 관해서 그 특징을 살펴 보기로 한다.

  1808년도시법 이래의 프로이센 實定法制에 있어서 條例가 차지하는 지위는 일관하여 국가에 의한 승인을 유보한 「부차적」인 것에 지나지 않았다. 일정한 사항에 관해서 조례의 정립을 강제하였던 1831년법에 관해서도 그 운용상황 등을 감안하면 그 예외라고는 말할 수 없다.

  슈타인개혁 이래의 도시법의 개혁이념을 게마인데의 자유로운 活動領域의 확대라고 억측한다면 이러한 條例를 둘러싼 법상황은 不可解하기 짝이 없다고 평가할 수밖에 없지만, 가능한 한 선입견 없이 당시의 사회적·정치적 상황을 판단한다면 다음과 같이 이해하는 것이 가능할 것이다.

  즉, 슈타인개혁에 있어서 自治制導入의 안목은 시민층의 市政參加에 의한 공공정신의 환기이고 최종적으로는 국가레벨에 있어서 國民代表制의 창설을 도모하는 國制改革의 일환으로서 위치지워지는 것이며, 국가로부터 독립한 「立法權」을 가지는 게마인데는 오히려 그 방향과는 모순한다.

  조례에 의한 규율에 게마인데의 Verfassung·폴리차이를 포함시킨 事務事項을 맡기는 것은 각 지역마다의 제도의 편차를 인정한다는 점에서 (그것을 농촌게마인데에도 적용되는 통일게마인데법에서 적용한 경우는 특히) 구제도의 존속을 허용하는 결과를 초래한다. 그것은 집행기관, 의결기관이 미분리된 상황에 있어서는 현저할 것이다.61)

  「반동적」 1831년법이 조례의 대상사항을 확대하고 「진보적」 1850년법이 그것을 축소하였던 점도 이러한 모멘트를 고려한다면 쉽게 이해할 수 있을 것이다.

 

4. Autonomie·條例制定權을 둘러싼 法理論

 

  여기에서는 19세기의 Autonomie論에 관해서 게마인데의 Autonomie에 관한 의론을 중심으로 검토하기로 한다.

 

  (1) 키네는 同時代(20세기초반)의 Autonomie論의 고찰에 즈음하여 19세기에 있어서의 Autonomie 론에 관해서 이하와 같은 이해를 표명하고 있다.

  Autonomie가 단체의 조례(Statut)정립의 기능을 나타내는 말로서 사용되게 된 이래도 그것은 애매함을 불식한 개념이라고는 말하기 어려웠던 결과, 私人이 법률행위에 의해서 법관계를 형성할 권능도 Autonomie라고 하는 說이 등장하여 점점 더 개념의 혼란이 깊어졌다. 이 견해에 의하면, Autonomie는 法源이라고는 말할 수 없게 된다. 그리고 그 개념의 혼란과 병행하여 「진정한」 Autonomie의 국가에 의한 억제 -단체의 법정립의 권한, 그것은 Statut에 대한 국가의 승인권으로부터 Autonomie 그 자체의 부정에까지 이른다- 가 진행하였다.62)

  이 견해는 키네 자신이 단체의 입법권을 법원인 진정한 Autonomie로서 파악하고 있는 것을 뜻밖에도 나타내는 것이지만, 그것은 말하자면 Autonomie의 古典理論일 따름이다.

 

  (2) 그렇다면 Autonomie의 중심에서는 단체 특히 게마인데의 Autonomie의 운명여하라는 문제를 중심으로 19세기의 Autonomie論을 검토해 보기로 한다.

  우선, 개인을 그 주체에 두는 Autonomie의 定義를 비교적 早期에 행하였던 자는 푸흐타(G. F. Puchta)이다.63) 푸흐타는 그 『慣習法論』에서 「Autonomie는 국가권력에 복종하는 특정의, 개인으로서의 각자가 私的 處分行爲(Privatdisposition)에 의해서 진정한 法規範 -그 효과는 본래의 法源의 所産에 비하여 제한된 것이기는 하지만 어쨌든 진정한 법규범- 을 만들어 내는 權利이다」64)라고 하여, 一般의 法源(폴크(Volk), 입법(Gesetzgebung), 학설(Wissenschaft))에 의하지 않는 규범정립인 Autonomie65)의 담당자로서 개인을 드는 것에서 후의 私的 自治(Privatautonomie)에의 先手를 쳤다고 할 수 있다.

  마찬가지로 뷜다(Wilda)도 개인에게 Autonomie를 귀속시키고 있지만, 그것과 게마인데의 Autonomie를 구분하여 전자는 -법(Rechtssätze)은 전체(Gesamtheit)에 의해서만 정립할 수 있다는 이유에서- 自治立法權(Recht der Selbstgesetzgebung)은 없다고 한다.

 「Autonomie는 그것이 Gesamtheit에 귀속하는 한에서 자치입법권이라고 일컬어진다.」66)

  개인의 法律關係形成의 自由(Dispositionsbefugnis)로서의 사적 자치와 自治立法權으로서의 게마인데의 Autonomie를 완전히 별개의 範疇로 보는 견해의 선구라고 할 수 있을 것이다.

 

  (3) 그 후의 私的 自治의 전개에 관해서는 검토를 생략하기로 하고, 게마인데의 Autonomie의 그 후에 관해서 1854년의 게르버의 Autonomie論67)에 의거해서 살펴 보기로 한다.

      ① 게르버는 당시의 Autonomie개념을 둘러싼 학설에 관해서 그것을 개인의 법률관계형성의 자유(이른바 任意法(Dispositivgesetz)의 규정에 우선한다)로서 채용하는 견해를 「행위능력」에 관한 불필요한 말바꿈에 지나지 않는다고 하여 일축한 후,68) 「法源」으로서의 Autonomie論에 관해서 ⅰ) 귀족, ⅱ) 게마인데와 그밖의 코오프라찌온,  ⅲ) 관청, 각각의 Autonomie로 구분하여 검토하고, 결국 어떤 장면에서도 오늘날에 있어서는 立法權으로서의 Autonomie개념은 유지할 수 없다고 한다.

  게마인데의 Autonomie에 관해서는 다음과 같이 논하고 있다.

  역사적으로는 도시게마인데가 舊來 갖고 있었던 입법권은 領邦高權의 발전에 따라 변화하여 국가(영방)에 의한 입법권이 다른 그것을 허용하지 않게 되었던 결과, 「오늘날 게마인데는 그 Verfassung조차 스스로 改變할 수 없다. 왜냐하면 그 조직도 이제 국가의 사무의 일부로 간주되고 그 규율도 국가의 입법권에만 귀속하기 때문이다. 그러므로 오늘날에 있어서는 입법권으로서의 Autonomie는 게마인데에는 전혀 인정되고 있지 않다.」69)

  그러나 최근의 게마인데법에 있어서 自治 -특히 폴리차이의 위임, 재산관리- 는 極力 인정하는 방향(möglichst grosse Freiheit der Selbstverwaltung)에 있으며, 이 면에서의 自律性을 오늘날 Autonomie로 칭하고 있다. 그러나 그러한 활동은 입법(Rechtserzeugung)의 성질을 가지는 것이 아니라 「게마인데법에서 인정된 權原을 總覽하더라도 다소간 법률행위체결의 독립적 권한과, 마찬가지의 국가의 지방행정기관으로서의 參事會의 자율적 지위를 발견할 수 있음에 불과하다.」 「게마인데법에서 縣의 특별한 인가하에 인정되는 조례(Localstatut)제정의 권원도 법률의 집행의 실시의 수권에 불과하다.」70)

  이리하여 게르버는 게마인데에 있어서 立法權으로서의 Autonomie개념은 유지할 수 없다고 한다. 1859년의 Autonomie에 관한 再論에서도 게마인데의 그것에 관해서는 前稿에 덧붙일 것은 없다고하여 이하와 같이 정리하고 있다.

 「게마인데, 특히 도시게마인데는 이전에는 실제로 입법권을 소유하고 있었다. 그러나 오늘날에 있어서는 그것은 상실되고 게마인데기관이 오늘날에도 가지는 Dispositionsrecht는 -그것은 지금도 종종 Autonomie라는 명칭하에 두어지지만- 자유로운 財産管理權限 -그것에 필요한 온갖 법률행위를 통해서 행해진다- 혹은 게마인데기관이 지방행정기관으로서 현행법제(Verfassung)에 기초하여 행사하는 권리·의무를 가지는 바의 官憲的(obrigkeitlich)인 處分·命令權에 다름 아니다.」71)

  게르버에 있어서는 法源으로서의 Autonomie개념은 포기되었던 것이지만, 그 所論으로부터 역으로 당시 게마인데법에 의해서 부여된 諸權原을 Autonomie라고 하는 용어법도 있었다는 것도 명확히 되었다. 학설에 있어서 그 견해를 주창하였던 자의 존재에 관해서 게르버는 언급하고 있지 않으므로 분명하지는 않지만, 그 경우 금일적인 문제설정에서 말하면 자치와의 異同如何라는 문제가 있을 수 있었던 것은 당연하지만 학설상 自治와 Autonomie의 관계가 문제로 되는 것은 상당히 시대가 내려와서부터이며, 자치 개념 자체도 당시에 있어서는 등장할 틈도 없는 것을 감안하면 그것은 一般的 語法에 그치는 것이었다고도 생각된다.   

     ② 게르버에 의한 Autonomie개념의 말살 자체는 그렇지만 그 후의 地方自治論에 있어서 주류이기에는 불충분하였다. 이것은 公法實證主義의 전개와 일견 양립하지 않는 것으로 보이지만 -특히 「法源論」과의 관계에서72)-, 이 점에 관해서는 우선 다음의 점을 지적하는데 그치기로 한다.

  첫째, Autonomie의 古典理論이 여전히 존재하고, 조례에 국가에 의한 승인이 개재하더라도 Autonomie라는 성질을 상실하는 것은 아니다 -승인에 의해서 법적 구속력이 발생하는 것은 아니다- 라는 비판이 존재하였다.73)

  둘째, 역으로 Autonomie개념을 게마인데고유의 권리가 아니라 국가의 권한의 委讓에 의한 규범정립으로서 수정하는 견해가 등장 -이 방향이 거의 오늘날의 통설에 이르는 것이지만- 하고, 이것은 공법실증주의에 의한 條例制定權의 위치부여와 친화성을 갖고 있었다.

 

  (4) 마지막으로 슈타인개혁 이래의 自治論 중에서 그나이스트(v. Gneist)의 自治理論에 있어서 조례의 위치부여에 관해서 검토하기로 한다.

  그나이스트에 있어서의 자치론에 관해서는 많은 연구가 있지만, 그 중핵이 名譽職自治에 있다는 것에 관해서는 다툼이 없을 것이다.74)

  즉, 그나이스트는 자치를 官憲的 自治(obrigkeitliches Selfgovernment)와 經濟的 自治(wirtschaftliche Selbstverwaltung)로 나누어 국가에 의해서 임명되는 명예직에 의한 국가의사의 집행인 전자로써 의회와 국가행정 나아가서는 국가와 사회의 Zwischenbau로 하는 구상을 시사하였다.75)

  그리고 게마인데의회에 의해서 향도되는 후자는 일관하여 부차적인 위치가 주어지는데 지나지 않는다.

  이 구상은 자율적 행정통일체로서의 게마인데를 措定하는 自治理論과는 양립하지 않는 것이며, 그나이스트 자신 그러한 이론은 舊쉬텐데적 원리의 부활이며 입법권의 개개의 Autonomie에의 분할을 초래하여 국가의사의 政治的 統一性(die politische Einheit des Willens der Nation)을 저해한다고 하여 명확히 거절하고 있다.76) 이 점에서, 그나이스트가 게마인데의 立法權에 적대적인 것이 상정되지만, 그것을 구체적인 기술에서 검증한다면 다음과 같다.

  우선, 그나이스트의 名譽職自治論에는 18세기 영국의 치안판사제의 영향이 컸던 것은 주지하는 바이지만, 그 영국에서 19세기에 새로이 전개되었던 지방의회중심의 행정에 있어서의 조례에 관하여 부정적인 평가밖에 주어져 있지  않다.77)

  다음으로, 경제적 자치의 대상에 관한 기술에 있어서는 경제이익실현을 위한 규범정립에까지는 자치의 범위가 미치고 있지 않다78) 라는 점을 들 수 있을 것이다.

  이상에서 불충분하기는 하지만 19세기전반기에 있어서의 Autonomie·條例制定權의 추이를 제도·이론 양면에서 살펴 보았지만, 그것은 自治法制에 있어서의 조례제정권의 부차적 위치부여이며, Autonomie론에 있어서의 게마인데의 Autonomie의 漸次的 凋落이었다.

 

 

Ⅳ. 獨逸現行法에 있어서의 條例制定權

 

1. 基本法 第28條 第2項

 

  독일 기본법은 바이마르 헌법이 지방자치권을 기본적 인권의 목록에 속한 제127조에 배열하였던 것과는 달리 地方自治에 관한 규정을 "聯邦과 州"의 관계를 규정한 제2장 제28조에서 규정하고 있다. 독일 기본법은 이 배열로써 지방자치단체에 대한 自治權의 보장이 기본적 인권에 속하지 않음을 확정한 반면, 다른 한편에서 각 주의 자치권 및 입법권을 강화시킨 것으로 이해되고 있다.79) 즉, 독일의 통설에 따르면 地方自治團體의 헌법상 지위를 규정한 기본법 제28조 특히 동조 제2항은 진정한 의미의 주관적 공권으로서의 기본적 인권을 지방자치단체에 부여한 것은 아니지만, 그렇다고 구속성 없는 프로그람 규정은 아니며 헌법상 보장된 制度的 保障(Institutionelle Garantie)에 속하는 규정이다. 이 조항은 직접적인 효력을 가지는 헌법규범으로서 연방과 주의 입법·행정 및 사법을 구속한다.80)

  아무튼 독일 기본법 제28조 제2항 1·2문은 "지방자치단체는 법률의 범위내에서 그 지역사회의 모든 사무를 자기의 책임으로 규율할 권리가 보장되지 않으면 안된다. 또한 지방자치단체연합도 그의 법률상의 임무영역의 범위내에서 법률상의 기준에 따라 자치권(Recht der Selbstverwaltung)을 가진다" 라고 규정하여 지방자치단체와 지방자치단체연합의 條例制定權의 기초를 마련해 주고 있는 것이다.

 

2. 條例制定權의 內容과 範圍

 

  지방자치단체의 自治權의 범위 속에는 자치행정권 뿐만 아니라 자치입법권도 포함되며, 따라서 조례를 제정할 권한 즉 條例制定權은 지방자치권의 근본적 요소에 속한다.81) 條例는 지방적 관습법과 함께 지방법에 속하며, 조직법적 규정, 명령, 금지, 기타 형성규정 등 다양한 내용을 가진다. 따라서 조례는 지역적으로 한정된 효력범위를 가지는 실질적 의미의 법률에 해당되는 바, 조례제정권이 실질적으로 부여되기 위해서는 法律의 근거를 필요로 한다.82) 각 주 지방자치법은 각 지방자치단체에 명문으로 조례제정권을 부여하고 그 기본골격을 정하고 있다. 이와 같이 각 주 지방자치법이 각 지방자치단체에 부여하는 조례제정권은 일반적인 경우(지방자치단체의 보편적 자치권에 속하는 사항에 대한 조례제정권)와 특별한 경우(위임된 임무를 조례로 제정하는 경우와 명령 또는 금지에 대하여 고의 또는 과실로 행한 위반행위에 대하여 법률의 근거에 따라 질서벌 또는 과태료의 부과를 규정하는 경우)가 있으며, 후자의 경우는 특별한 수권을 필요로 한다.

 

3. 條例制定權의 法的 保護

 

  독일 기본법 제93조 제1항 제4b호83)에 따르면 지방자치단체는 연방 또는 주 법률이 기본법 제28조 또는 기본법상의 다른 규범을 직접적으로 침해한다고 주장하는 경우 연방헌법재판소에 憲法訴願을 제기할 수 있다. 이 조항을 통해서 지방자치단체는 고유한 헌법소원권을 가지게 되었으며, 이로써 지방자치단체에 대한 제도보장의 실질적 내용이 강화되었다고 평가되고 있다.84) 다만 헌법소원은 추상적 규범통제를 인정한 것이 아니라 오직 具體的 規範統制를 요구할 수 있는 권리를 지방자치단체에 부여할 뿐이다. 따라서 지방자치단체는 자신의 권리가 침해되었다고 주장하는 경우에 한하여 헌법소원을 청구할 수 있다. 또한 이 조항은 주 법률에 대하여는 補充的 地位에 있다. 즉, 어느 특정한 주 법률이 헌법에 위반한 경우 각 주의 헌법재판소가 헌법소원을 허용하고 있는 경우에 지방자치단체는 주 헌법재판소를 통하여 권리구제를 받으며, 그 가능성이 봉쇄된 경우에 한하여 聯邦憲法裁判所에 헌법소원을 제기할 수 있을 뿐이다.85)

  요컨대, 독일 기본법 제93조 제1항 제4b호에 의해서 지방자치단체는 기본법 제28조 제2항에 의해서 보장되어 있는 자치권 특히 條例制定權이 연방이나 주의 법률에 의해서 침해되었다고 판단되는 경우 헌법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있으며 이를 통해서 지방자치단체의 조례제정권은 실효적으로 보장되는 것이다.

 

4. 結 語 - 條例의 槪念과 Autonomie에 관련하여

 

  여기에서는 結語에 대신하여 특히 自治와 Autonomie의 관계를 중심으로 핸들러(R. Hendler)의 연구에 기초하여86) 간단히 검토하기로 한다.

  우선 廣義(지방공공단체에 제정주체를 한정하지 않는다는 의미에서의)의 Autonomie의 국법·행정법상(이른바 私的 自治의 의미에서의 Autonomie를 포함하지 않는다는 것)의 정의이지만, 「조직으로서 독립적인 Hoheitsträger의, 법률의 수권에 기초한 Satzung의 형식에서의 客觀法의 정립의 권한」이라고 한다.87) 이 의미에서는 Autonomie는 公法團體(öffentlich-rechtliche Institutionen)의 自治立法權(Selbstgesetzgebungsrecht, Satzungsgewalt)과 同義라는 뜻이다.

  다음으로 自治가 Autonomie를 포섭하는지의 여부의 문제이지만, 자치를 넓게 이해하는 견해는 자치의 쪽에 Autonomie를 포섭시키지만, 좁게 이해하는 견해는 자치는 규범정립을 포함하지 않는다고 보는 것으로 입법자에게 자치권을 부여한 Hoheitsträger도 「자동적」으로 자주입법권을 가진다고는 말할 수 없다고 한다.88)

  게다가 자치를 협의, 광의로 나누는 견해나 Autonomie를 자치 및 자치입법권의 상위개념으로 보는 견해도 등장하여 의론은 錯綜하고 있다. 더구나 이 의론의 실익은 또 하나 분명하지는 않지만, 핸들러 자신은 자치입법권을 가지지 않은 자치주체도 고려하고 있는 이상 自治와 Autonomie의 개념으로서의 구분은 중요하다고 한다.89)

 

 

Ⅴ. 우리나라 地方自治法에 있어서의 條例論

 

1. 地方自治의 憲法的 保障과 그 意義

 

  현행헌법 제117조 제1항은 "지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다" 라고 하여 地方自治를 헌법적 차원에서 직접 보장하고 있는 바, 이것을 연혁적으로 간략히 살펴보면 다음과 같다.

  즉, 1949년의 制憲憲法에서 지방자치제도가 제도적으로 보장되고 곧이어 지방자치법이 제정되었으나 정부는 치안유지를 이유로 지방자치의 실시를 연기하였다. 전쟁중인 1952년에 와서야 지방의회의원의 선거를 통한 지방자치의 실시가 있었으나, 이는 당시 집권당의 정권유지를 위한 필요성에서 실시되었음에 불과하였다. 지방자치법은 그때그때의 정치적인 필요에 따라 개정되었으며 1961년에는 군사쿠데타로 '地方自治에 관한 臨時措置法'이 제정되어 지방자치단체의 자치권은 말살되었다. 헌법의 개정으로 지방자치의 실시는 조국이 통일될 때까지로 연기되었다. 지방자치단체는 중앙의 업무집행기관으로 전락되고 자치사무의 처리는 중앙의 지시에 예속되었다. 1987년 헌법개정으로 지방자치 실시에 관한 유보조항이 폐지되고 1988년 지방자치법의 개정으로 지방자치 실시의 근거가 마련되었다.90)91)

  아무튼 현행헌법은 地方自治를 헌법적 차원에서 보장하고 있는 바, 이 지방자치의 憲法的 保障의 意義에 관해서 특히 주목되는 것은 人權的 次元에서 지방자치를 이해하는 입장92) 즉 住民生活保障을 목적으로 하는 地方自治權의 헌법적 보장으로 파악하는 입장으로 타당하다고 할 것이다. 그리고 본고와의 관련에서 지방자치단체의 條例制定權이 헌법의 보장을 받고 있다는 것은 다음과 같은 意義를 가질 것이다. 즉 하나는, 조례제정권이 포괄적으로 헌법에 의하여 自治團體에 보장된다는 것이고 다른 하나는, 헌법이 원칙적으로 예정하는 광범위한 지방자치사무와 함께 條例制定權의 범위도 광범위하다는 것이다.

 

2. 條例制定權의 範圍

 

  지방자치법 제15조는 헌법 제117조 제1항을 받아 "지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다" 라고 규정하고 있으며, 아울러 동법 제9조 제1항은 지방자치단체의 사무범위와 관련하여 "지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다" 라고 규정하고 있다.

  따라서 지방자치단체가 그 조례로 규정할 수 있는 사항은 법령의 범위안에서 지방자치단체의 권한에 속하는 사무, 즉 自治事務 및 團體委任事務에 관해서이며, 國家事務(지방자치법 제11조)는 원칙적으로 그 규율대상이 되지 아니한다.93) 이러한 조례의 규정사항은 必要的 條例規定事項(법령이 특히 조례로써 정할 것을 규정하고 있는 경우)과 任意的 條例規定事項(법령에 규정이 없더라도 국가의 專權에 속하지 아니하는 사무에 관하여 지방자치단체의 裁量에 의하여 정할 수 있는 경우)으로 구분된다.

  한편 대법원도 청주시 행정정보공개조례안의 재의결에 대한 취소를 구한 사건의 판결에서 「행정정보공개조례안은 … 반드시 전국적으로 통일된 기준에 따르게 할 것이 아니라 지방자치단체가 그 지역의 특성을 고려하여 자기의 고유사무와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 독자적으로 규율할 수 있다고 보여지므로 구태여 국가의 입법을 들어 이러한 지방자치단체의 자주적인 조례제정권의 행사를 가로 막을 수는 없다」라고 판시하여 이른바 지방자치단체에 의한 橫出條例의 정립을 명확히 인정한 바 있다.94)

 

3. 條例制定權의 限界

 

  (1) 法令優位의 原則

  헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제15조가 지방자치단체는 '法令의 범위안에서' 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있으므로, 조례가 법령을 위반할 수는 없으며 법령에 위반되는 조례는 무효라고 할 것이다.

  다만 환경정책기본법 제10조 제3항(환경기준의 설정)과 같이 지방자치단체에 의한 上廻條例(超過條例)의 정립가능성을 명시적으로 규정하고 있는 경우는 물론, 이와 같은 명시적인 규정이 없는 경우에도 각 地方自治團體는 법령의 규제내용이 全國的 最低基準을 표시하고 있다고 새겨지고 그 이상의 규제는 각 지방의 행정수요에 따라 자율적으로 정하는 것을 허용하고 있다고 새겨지는 경우에는 法令의 내용을 초과하는 내용의 條例도 규정할 수 있다고 할 것이다.95)    

 

  (2) 廣域自治團體條例 優位의 原則

  지방자치법 제17조는 "시·군 및 자치구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니된다" 라고 규정하고 있으므로, 기초지방자치단체의 조례(규칙)가 광역지방자치단체의 조례(규칙)에 위반하는 내용을 규정할 수 없음은 물론이다.

 

  (3) 條例와 法律留保와의 關係

  지방자치단체는 법률의 위임이 없는 사항에 관해서도 법령에 위반하지 않는 한도에서 조례로써 규율할 수 있음은 물론이지만, 法律留保原則과의 관계에서 특히 문제되는 것은 지방자치법 제15조 단서의 규정이다. 즉, 지방자치법 제15조 단서는 "주민의 權利制限 또는 義務賦課에 관한 사항이나 罰則을 정할 때에는 法律의 委任이 있어야 한다" 라고 규정하고 있는 바, 이에 대해서는 違憲說과 合憲說의 대립이 있다.

  하지만 주민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 개별적인 법률의 위임이 있는 경우에 한하여 條例로써 정할 수 있게 함은 지방의회가 주민대표기관이라는 民主的 正當性을 지니고 있다는 점과 헌법이 지방자치단체에 대하여 포괄적인 自治權을 부여한 취지(全權限性의 原則과 自己責任性의 原則)에 반하는 감이 없지 않다고 생각된다.96) 따라서 지방지치법 제15조 단서의 규정은 지방자치단체의 자치사무에 관한 것이 아니라 국가가 당해 지방자치단체에 위임한 委任事務에 관한 규율로 이해하여야 할 것이다.   

 

  (4) 條例와 罰則

  조례로써 罰則을 정함에 있어서는 법률의 위임이 있어야만 하는 바, 지방자치단체가 조례로써 벌칙을 정할 수 있는 범위는 다음과 같다. 즉, 우선 지방자치법 제20조에 의해서 지방자치단체는 조례로써 조례위반행위에 대하여 1천만원 이하의 過怠料를 정할 수 있으며, 아울러 동법 제130조 제2항에 의해서 각 지방자치단체는 詐欺 기타 부정한 방법으로 使用料·手數料 또는 分擔金의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배 이내의 過怠料에, 公共施設을 부정사용한 자에 대하여는 50만원 이하의 過怠料에 처하는 벌칙을 규정할 수 있다97). 이와 같이 罰則을 과할 수 있는 취지의 이들 규정은 條例가 가진 의의를 높이기 위해서도 큰 의미를 가진 것이라고 할 수 있다.

 

4. 結  語

 

  이상에서 본 바와 같이, 우리나라에 있어서 地方自治制度는 헌법적 차원에서 보장되고 있으며 따라서 지방자치권의 불가결한 내용의 하나인 自治立法權 즉 條例制定權도 그만큼 두터운 보장을 받고 있다고 하겠다.

  요컨대, 자치입법권은 헌법이 自治權保障의 일환으로서 포괄적으로 지방자치단체에 수권한 것이며 住民福利의 향상을 위해서 필요하다면 이것을 적극적으로 행사하는 것이 기대되고 있다. 또한 최근 지역적인 규제를 타당하게 하는 行政需要가 증대하고 있으며 이에 부응하여 자치입법권의 새로운 확대도 요청되고 있다. 아울러 條例制定權을 둘러싼 法解釋도 사회의 실태와 시대의 요청을 반영하여 미묘한 변화를 보이고 있을 뿐만 아니라 조례제정권이 실질적으로 상당히 확대를 나타내고 있다. 따라서 이와 같은 상황은 어쨌든 자치입법권에 대한 기대를 나타내는 것이며 또한 그 활용을 촉구하는 것이다.

  다만 自治立法權은 법령의 범위내에서 그 활용이 도모되어야만 하는 것이므로 國法體系 속에 적절히 위치지워질 필요가 있으며, 그 운용에 있어서는 國法秩序의 統一과 法體系의 維持라는 관점에 유의하여야 하는 것은 당연할 것이다.

  마지막으로, 우리나라에 있어서도 특히 民選地方自治 2期를 맞이하여 국민들의 기대도 실로 크다고 하겠는 바, 건전한 地方自治를 육성하는 데는 지역의 일은 지역주민의 책임과 판단에 맡겨 자주적으로 해결한다는 自治의 精神에 따라서 法制의 解釋運用을 도모하고 주민복리의 거점으로서의 地方行政의 창의가 풍부한 실현을 꾀하는 것이 중요하다. 이를 위해서는 행정정보의 공개 등을 통해서 住民의 行政參加를 적극화해 가는 것이 긴요하다. 또한 공연히 주민의 행정의존을 높일 것이 아니라 지역주민의 합의에 기초하여 행정의 활동영역을 명확히 하고, 아울러 경우에 따라서는 새로운 대안을 모색하여 자치단체운영의 合理化·健全化를 도모하는 노력도 중요하다고 생각된다. 그러한 새로운 대응책을 주민의 창의와 고안에 의해서 적극적으로 실현하는 多樣性이 풍부한 지방행정의 전개를 기약해 가는 것이야말로 바로 地方自治의 本旨의 실현에 다름아닐 것이며 地方自治時代의 課題이기도 한 것이다.

 

 

Zusammenfassung

 

 

Einblick über die Satzungstheorie

im Selbstverwaltungsrecht von Deutschland

-im Hinblick auf der historischen Struktur der Satzungstheorie-

98

 

)Kwi-Hyeon Han*

 

 

  Man fasst heutzutage den Begriff der "Selbstverwaltung" als ein Prinzip der Allgemeinheit der Menschheit wie Demokratie auf. Die Selbstverwaltung ist auch bei dem achten Abschnitt(Art. 117 und Art. 118) von der koreanischen Verfassung bestimmt. Die Selbstverwaltung, die durch die Verfassung bestimmt ist, verseht man, das Selbstverwaltungsrecht, das als die Allzuständigkeit und die Selbstverantwortlichkeit über die regionale Geschäftssache der Gemeindeselbstregierung gilt, zu garantieren. Vor allem ist es dabei wichtig, das Selbstgesetzgebungsrecht d. h. das Satzungsrecht zu institutionalisieren.

  Bei der vorliegenden Arbeit habe ich das Verfahren der Entstehung der Selbstverwaltung und die historische Struktur des Selbstgesetzgebungsrechts in Deutschland, die in der Geschichte der Entwicklung der Selbstverwaltung vor allem die korporative Selbstverwaltung entwickelt hat, untersucht. Ich denke daran, da? diese rechtsvergleichende Untersuchung bei der Diskussion über die Selbstverwaltung in Korea, das in der richtigen Zeit der Selbstverwaltung steht, andeutend ist.

  Nach der Erhöhung des regionalen Verwaltungsbedarfs wird in der Zukunft die Bestimmung der vielfältigen Satzungen erwartet. Wenn es möglich ist, mu? das Satzungsrecht dabei auch in der Rechtswissenschaft und Rechtspraxis mehr anerkannt werden, um die verfassungsmä?ige Garantie über die Selbstverwaltung zu realisieren. Ich finde, da? es eine zeitgerechte Anforderung ist.