獨逸 建築管理計劃策定과 관련한 環境影響評價 및 自然保護

 

 

金  世  圭*

 

 

 

 Ⅰ. 序  論

 

  1994년 10월 27일의 개정에 의해서 독일연방공화국의 기본법(Grundgesetz)에 제20a조가 신설되었다. 기본법 제20a조는 「국가는 장래세대에 대한 책임을 다하기 위해서도 헌법적합적 질서의 범위내에서 입법을 통해서, 그리고 법률 및 법의 기준에 따라서 집행권 및 재판을 통해서 자연적 생활기반을 보호한다」고 규정하고 있다.

  기본법 제20a조에 있어서 「자연적 생활기반을 보호한다」는 문언은 이 기본법개정 이전에 이미 건설법전(Baugesetzbuch) 제1조 제5항에 규정되었던 문언이다. 그 건설법전 제1조 제5항은 「건설관리계획(Bauleitplan)1)은 질서지워진 도시건설적인 발전 및 공중의 복지에 적합하고 사회적 정의가 있는 토지이용을 보장하지 않으면 아니되며, 또, 인간에게 친화적인 환경(eine menschenwürdige Umwelt)을 보전하는 것, 그리고 자연적 생활기반(natürliche Lebensgrundlagen)를 보호 및 발전하는 데 공헌하지 않으면 안된다」(제1문)고 규정하고 있다.

  그런데, 기본법 제20a조는 「환경(Umwelt)」이라는 용어를 사용하지 않고, 「자연적 생활기반」이라는 용어를 사용하고 있다. 이것은 환경이라는 개념이 광범위하고 다의적이며 또한 당해개념의 일반적으로 인정된 정의가 없다는 이유에 따른 것이지만, 그러나 자연적 생활기반이라는 개념은 확실히 협소하지만 또한 매우 불확정적이라고 할 수 있다.2) 그래서 자연적 생활기반에는 당해재 없이는 비교적 장기간에 걸쳐서 생존을 지속할 수 없는 모든 재가 속한다3)고 하며, 환경재와 인간과의 일정한 관계가 있는 것으로 충분하기4) 때문에 물, 토지, 공기 및 이용가능한 자연적인 자원뿐만 아니라 동물계, 식물계 및 자연계의 질서(Naturhaushalt)도 포함된다5)고 해석되고 있다.

  요컨대, 기본법 제20a조는 환경이라는 용어를 사용하고 있지 않고 또한 광의의 의미에서의 환경의 보호와는 차이가 있는지도 모르지만, 실질적으로는 환경보호를 목표로 하는 것이며, 건설법전 제1조 제5항 제1문의 인간에 어울리는 환경의 보전 및 생존의 자연적인 기초의 보호와 동일한 취지이다.

  따라서 이제 독일연방공화국에 있어서 환경보호는 법률차원의 목표에 그치거나, 건축관리기본계획의 계획목표가 아니라 헌법차원의 국가목표이다.

  그리고 최근 독일연방공화국에 있어서 환경법전(총칙)의 초안이 발표되었지만,6) 그 초안에는 환경관리계획(Umweltleitplanung)과 연방국토정비계획(Bundesraumordnungsplanung) 및 주국토정비계획(Landesplanung)과의 관계에 관한 규정이나 환경관리계획 이외의 공적 계획에 대한 환경법적 구속에 관한 규정 등이 있다.7)

  기본법 제20a조나 환경법전(총칙)초안 등에서도 이해할 수 있는 바와 같이, 현재 독일 연방공화국은 환경보호정책을 적극적으로 전개하고, 또 환경을 보다 실효적으로 보호하기 위한 제도의 틀을 마련하고 있다. 아울러 연방국토정비계획이나 주국토정비계획, 건축관리계획등 토지이용규제나 건축규제에 관한 계획과 환경보호와의 관계에 관해서도 의논이 활발하다. 예컨대, 국토정비계획 등에 있어서 환경보호를 어떻게 실현할 것인가라는 문제나, 국토정비계획등과 환경관리계획을 어떻게 통합 할 것인가라는 문제 등이 논의의 대상이 된다.

  본고는 독일연방공화국의 건축법체계에 있어서 환경보호에 관한 문제 중, 주로 건축관리계획과 환경영향평가제도의 관계 및 건축관리계획에서의 자연·풍경의 보호에 관하여 기술하고자 하는 것이다.

 

 

Ⅱ. 國家目標로서의 環境保護(기본법 제20a조)

 

  자연적 생활기반을 보호하는 기본법 제20a조와 건설법전 등의 법률과의 관계에 관해서는 다음과 같이 해석되고 있다.

  우선, 기본법 제20a조의 규범적인 성질에 관해서는 「국가목표규정은 단지 객관법적 성질을 가질 뿐이라는 것은 국가목표규정의 본질에 속하기」 때문에 「국민은 그 규정으로부터 제소가능한 주관적 권리를 도출할 수는 없다. 그러므로 제20a조에서 국민의 제소가능한 환경보호청구권은 발생하지 않는다」고 해석되고 있다.8) 다만 「행정 및 사법에 있어서, 헌법에 기초한 질서의 일부로서의 국가목표는 제정법 및 명령의 심사기준, 제정법의 해석에 있어서 해석기준 및 재량활동의 방향부여이기」9)때문에, 「국가목표, 그 때문에 국가목표인 환경보호를 행정부 및 사법부에 있어서는 비교형량기준 및 해석기준으로서 갖는 법실무적 중요성이 발생하게」10)된다.

  그리고 「국가목표인 환경보호는 재량규정의 충전에 있어서 또 계획상의 결정여지의 충전에 있어서 특히 중요하지만」,11) 「기본법 제20a조에 의한 자연적 생활기반의 특별한 보호가치는 산업입지, 인프라의 공급 또는 주택건설의 이익에 대한 긴장상태에 있어서 환경보호의 우선으로 이끄는」12) 것이다. 또한 「입법부에 의한 그밖의 헌법상 보호된 이익에 대한 환경보호의 비교형량에서의 우선은 행정에 의한 그것에 대하여 그것은 그래서 헌법에 합치된 권한으로 간주되는」 것이다.13) 그래서, 법률의 유보나 비교형량의 유보가 없는 경우에는 민주주의국가에 있어서는 우선 첫째로, 입법부가 국가목표를 구체화할 자격이 있기 때문에 법률에 의한 그 구체화는 행정이나 사법에 있어서는 구속적인 것이 된다.14) 따라서 이 국가목표가 행정부 및 사법부에 대하여 특히 계획결정 및 그 통제에 있어서 비교형량결정의 기준을 제공할 수 있는가의 여부는 무엇보다도 우선, 얼마만큼 엄밀하게 법률이 당해결정을 프로그래밍하고 있는 것인가, 또한 얼마나 많은 여지를 남기고 있는 것인가에 달려 있다.15)

  이러한 견해에 따르면, 건축법체계에 있어서 구체적·현실적으로 어떻게, 또한 얼마만큼 환경보호가 행하여지는가는 현행법률이 어떠한 규정을 하고 있는 것인가, 또한 어떻게 해석되고 있는 것인가라는 점에 관계가 있다.

 

 

Ⅲ. 建築管理計劃과 環境影響評價制度의 關係

 

  환경을 보호하기 위한 제도로서 환경영향제도가 중요한 역할을 수행하기는 하지만, 건축법체계의 관점에 있어서 환경영향평가는 이론적으로는 「사업의 허가의 차원」과 「시간적으로 앞서 존재하는 건축관리계획의 차원」이라는 두가지의 점에서 중요하다.16) 요컨대, 환경영향평가제도와 건축법체계의 관계는 환경영향평가법 제3조에 관계된 시설에 열거되어 있는 특정한 사업(특히 발전소, 제강소, 압연공장, 정제공장, 방사성폐기물의 중간시설 및 최종시설, 쓰레기 저장장, 철도 및 간선도로의 건설과 같은 대규모의 산업적인 시설)의 허용성에 관한 환경영향평가와, 건축관리계획을 책정함에 있어서의 환경이익의 배려가 구별되지 않으면 안된다17)고 한다. 그런데, 환경영향평가법(Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung)은 제2조 제1항 제1문에서 환경영향평가는 사업(Vorhaben)의 허용성에 관한 결정에 사용되는 절차인 행정관청의 절차의 독립되어 있지 않은 일부분이라고 규정하고, 제2조 제3항에서 제1항 1문의 의미에 있어서의 결정에 관하여 규정하고 있지만, 이들 규정으로부터 현행법에 있어서 전술한 이중의 점에 관해서는 다음과 같이 기술할 수 있다.

  우선, 「원칙적으로는 환경영향평가는 환경영향평가법 제3조에 관계된 시설에 열거된 환경영향평가의무가 있는 사업에 관한 허가결정에서 종료하는 절차에 있어서 심사되어야만 하기」 때문에, 유럽공동체의 환경영향평가에 관한 지령18)의 제2조 제1항­제1조 제2항과 연대하여­에 있어서는 높은 단계의 프로그램이나 계획은 명확히 적용범위로부터 제외되어 있는 것이다.19) 따라서 건축시설에 관해서는 건축허가의 차원에서 환경영향평가를 행하게 되지만, 환경영향평가의 의무가 있는 사업은 어쨌든 통상적으로는 특별한 허가절차에 따르고(예컨대, 폐기물법이나 연방이미시온방지법에 의해서) 그 속에서 건축법상의 필요조건이 고려되기 때문에, 환경영향평가는 각각의 특정부문관청에 의해서 전속적 또는 권한적으로 심사되며, 건축허가절차에 있어서는 원칙적으로 사업의 영향평가의 재심사는 행하여지지 않는다는 결론이 나온다.20)

  그런데, 건축상세계획의 책정, 변경 또는 보충은 사전결정적인 방법에서 허가차원에 영향을 가지며, 건축상세계획­그것에 의해서 구체적인 사업에 관한 건축계획법상의 허용성이 확보된다.­에 있어서 예컨대, 사업의 위치 및 그 최대한의 범위와 같은 주요한 환경에 있어서 중요한 결정이 이미 건축관리계획의 차원에서 내려지며, 이 건축계획법상의 선취는 직접적으로 당해특정부문의 허가관청을 구속하는가­예컨대 연방이미시온방지법에 의한 절차에 있어서(예컨대, 폐기물처리시설)­또는 특정부문계획에서의 비교형량의 범위내에서(원칙적으로는 건설법전 제38조의 경우에 있어서) 고려되는 것이다.21) 따라서 구체적인 사업의 실시 그 자체의 가부의 판단을 포함한 환경영향평가를 할 필요가 있다면, 허가차원에서 환경영향평가를 행하는 것은 부적절하며 건축관리계획의 차원에서 환경영향평가를 행하지 않으면 안된다는 결론이 나온다.

  이 문제에 관해서 환경영향평가법은 제2조 제3항에서 「제3조에 관계된 시설의 의미에 있어서의 특정한 사업의 허용성이 건축상세계획에 의해서 근거지워져야만 하는 당해 건축상세계획의 책정, 변경 또는 충전에 관한, 건축법전 제10조에 의한 결의」(3호 1선택), 「제3조에 관계된 시설의 의미에 있어서의 사업을 위한 사업계획 및 개발계획에 관한 조례에 관한 건설법전조치법 제7조에 의한」결의(제4호)도 「제1항 제1문의 의미에 있어서의 결정」에 포함된다고 규정하고 있는 것이다.22)

  따라서 예컨대, 건축상세계획이 연방이미시온방지법 제4조에 의한 허가를 필요로 하는 시설의 설치, 또는 휴가촌이나 호텔군 또는 관광객을 위한 유사한 대규모시설의 설치를 사전에 미리 예정하고 있는 경우에는 환경영향평가법에 의해서 환경영향평가가 실시되어야만 하는23) 것이다.

  한편 계획확정결정을 대체하는 건축상세계획의 경우, 당해건축상세계획이 사업위치뿐만 아니라, 그 시설의 모든 세목을 확정하고 당해건축상세계획이 최종적인 허가결정을 형성하기 때문에, 특정한 사업과의 관계는 사안의 본질상 필연적인 것이 된다.24) 그 예로서는 연방원거리도로법(Bundesfernstraßengesetz) 제17조 제3항에 의한 연방원거리도로구간의 계획이나 여객운송사업면허법(Personbeförderungsgesetz) 제28조 제3항에 의한 시가전차의 배선의 계획이 열거되고 있다.25)

  건축관리계획에 선행하는 환경영향평가에 관해서 건설법전은 독자적인 규정을 갖고 있지 않다. 이것은 입법자의 견해에 의하면 환경영향평가는 건축관리계획의 책정을 위한 절차가 집적된 구성요소인 것26)을 이유로 하고 있다. 이 건축관리계획의 책정에 있어서의 환경영향평가에 관해서 환경영향평가법 제17조는 제2조 제3항 제3호 및 제4호의 의미에 있어서의 건축상세계획 또는 조례가 책정, 변경 또는 보충되는 경우, 제2조 제1항 제1문 내지 제3문에 의한 환경영향평가가 건설법전의 규정에 의한 건축관리계획절차에 있어서 실시된다. 그 경우, 당해평가의 범위는 건축관리계획의 책정, 변경 또는 보충에 적용되는 규정에 의해서 결정된다. 제2조 제1항 제1문 내지 제3문 및 제8조가 사업의 계획상황에 대응하여 제2조 제3항 제3호1 선택 및 제4호에 따른 선행절차에 있어서 적용된다. 후속하는 허가절차에 있어서는 환경영향평가는 사업의, 추가적인 또는 그밖의 중요한 환경에의 영향만에 한정된다고 규정하고 있다.27)

  이 제17조을 형식적으로 해석하면 「환경영향평가법 제3조에 관계된 시설에 준거하면 환경영향평가의 의무를 지는 프로젝트의 기초로는 되지 않는 건축관리계획은 환경영향평가법에는 포함되지 아니한다」28)고 한다. 결국 환경영향평가법에 의한 환경영향평가의 대상이 되는 건축관리계획과 그 대상으로 되지 않는 건축관리계획이 있게 된다. 물론, 이러한 해석을 전제로 하더라도 환경영향평가법에 의한 환경영향평가의 대상으로 되지 않는 건축관리계획도 경우에 따라서는 지방자치단체의 자발적인 환경영향평가의 대상으로 되는 것29)은 인정되고 있다.

  그러나 건설법전의 규정에 의해서 건축관리계획을 통해서 도시건설상의 중요한 환경이익의 포괄적인 심사와 고려가 행해질 수 있고, 또한 행해져야만 하기 때문에, 건축관리계획의 영역에 적용되는 계획상의 비교형량의 제원칙은 환경영향평가의 필요조건에 원칙적으로 일치하는 것이다.30) 건축관리계획절차는 그 자체 이미 환경영향평가의 요소­감정, 프로젝트의 환경영향의 평가, 이유부여에 있어서 환경영향의 통합적인 표시, 관할관청·피해를 받는 시민·공중의 참가를 통틀어­충분히 포함31)하기 때문이다. 또한 입법자의 견해로는 건설법전에 규정된 건축관리계획의 책정 및 변경의 절차는 이미 유럽공동체의 환경영향평가에 관한 지령의 필요조건을 충족하는 환경영향평가를 내용으로 포함하고 있다는 견해이지만, 이것이 건설법전에 관한 입법자료 및 환경영향평가법에 관한 입법자료로부터 추정되고 있다.32) 이것을 전제로 한다면, 어떠한 건축상세계획 등의 책정도 항상 완전한 가치가 있는 환경영향평가에 선행하기 때문에 도시건설에 관한 조례에 관련하여 환경영향평가의 의무가 있는 것과 의무가 없는 것으로 세분할 필요는 없게 된다.33) 이와 같은 점에서도 후술하는 바와 같이 건축관리계획차원에서의 환경영향평가를 실시하는 지방자치단체가 많았던 것이다.

  그런데, 늦어도 1980년대 중반이래 환경영향평가에 대한 지방자치단체의 관심이 높아지고, 현재에는 많은 지방자치단체가 조례에 의해서 환경영향평가법과는 별도로 독자적인 환경영향평가제도를 정하고 있다.34) 그리고 환경영향평가제도에 관한 조례는 건축관리계획에 관한 환경영향평가를 정하고 있는 것이다.35)

  오늘날, 건축관리계획에서의 자발적인 환경영향평가를 실시하는 지방자치단체가 증가하고 있지만, 그것은 주민 및 정책에 있어서의 의식변화와 아울러 법의 부단한 발전을 보다 강하게 참작하기 위함이다.36) 또한 당해의무가 건설법전 제1조 제6항에서 도출되는 것과 같은 엄밀한 현상조사의 의무, 환경영향에 관한 사실에 적응한 예측의 의무 및 환경이익에 관한 적절한 가치부여의 의무를 뚜렷이 생각한다면 비교형량규정이 계획과정의 영역에 있어서 원칙적으로 그와 같은 환경영향평가를 요구하고 있지 않은 것인가의 여부의 문제가 발생하기37) 때문에, 부분적으로 중요한 필요조건­비교형량의 필요사항을 환경영역에 관련하여 설정하는 조건­을 충족하기 위하여 환경영향평가는 일반적으로 목적에 적합한 도구로 간주되기38) 때문이다. 환경영향평가제도의 도움에 의해서 모든 중요한 자연 그밖의 환경이익이 조기에 인식되고, 그 중요성이 계획과정 중에 적절하게 끌여들여져야만 하며, 그것에 의해서 생태적으로 방향지워진 건축관리계획에 도달할 수 있는 것이다.39)

  뒤셀도르프시의 계획청에서는 병렬적인 환경영향평가의 자발적인 절차 및 통합하는 환경영향평가의 접근이 실시되고 있지만, 그것은 ① 자연 및 환경의 모든 중요한 이익의 조기의 포괄적인 조사, ② 자연 및 환경에 관한 단체의, 여론의 변호사로서의 전문가의 광범위한 참가 및 필요하다면, 잠재적인 분쟁의 의심이 있는 경우에는 불비한 정보에 관한 추가적인 전문가의 참가, ③ 자연 및 환경으로 구성된 보호재 및 보호기능에 관한 계획목표(침해)에 적합한 영향의 예측 및 계획목표(침해)에 수반한 영향의 예측, 필요하다면, 전개되어야만 하는 변동 및 대체에 관한 예측, ④ 자연 및 환경으로 구성된 보호재 및 보호기능에 대한 침해에 관한 배려의 방향부여가 행해진 평가, ⑤ 도화되고 문서화된 확정 및 지시에 의한, 계획에 있어서 개개의 부분적인 환경이익  및 통합적인 환경익의 고려(필요하다면, 비교형량과정에 있어서 관계지워진 자연보호법상의 침해규제에서 발생하는 이행의무에 관련하여), ⑥ 필요하다면 필요한 이용의, 더욱 적절한 장소에의 이송, 또는 ⑦ 근거지워지고 자기의 입장에서 이해할 수 있는 거부를 내용으로 하는 것이다.40)

 

 

Ⅳ. 建築管理計劃에서의 自然 및 風景의 保護

 

1. 建築管理計劃과 聯邦自然保護法과의 關係

 

  1993년 4월 22일의 「투자의 간이화, 주택건축용지의 퇴거 및 공급에 관한 법률」(투자간이화 및주택건축용지법) (Gesetz zur Erleichterung von Investitionen und der Ausweisung und Bereitstellung von Wohnbauland) (Investitionserleichterungs­und Wohnbaulandgesetz)(1993년 5월 1일 시행)은 제5조에서 연방자연보호법(Bundesnatur- schutzgesetz)의 개정을 규정하고, 연방자연보호법에 제8a조를 추가하는 것 등을 규정하였다. 그 연방자연보호법 제8a조는 건설법전 등과의 관계를 규정하고, 제1항 제1문에서 건축관리계획의 책정, 변경, 보충 또는 폐지에 의해서 자연 및 풍경에의 침해가 예상되는 경우, 건축관리계획에 있어서 자연보호 및 풍경보호의 이익에 관해서 건설법전 및 건설법전조치법의 제규정에 따르고 제8조 제2항 제1문의 준용 및 제8조 제9항의 의미에 있어서 대상조치에 관한 제규정의 준용하게 건설법전 제1조에 의한 비교형량에서 결정되지 않으면 안된다고 규정하고 있다. 그리고 연방자연보호법의 제8조 제2항 제1문은 자연보호 및 풍경보호의 목표를 실현하기 위하여 필요로 하는 한, 침해의 원인자는 회피할 수 있는 자연 및 풍경의 침해(Beeinträchtigungen)를 단념하는 것, 그리고 회피할 수 없는 침해를 특정한 기한내에 자연보호 및 풍경보호의 조치에 의해서 조정하는 것에 관해서 의무를 부담하지 않으면 안된다고 규정하고 제8조 제9항은 각주는 제2항 및 제3항에 관해서 더욱 진척된 규정을 특히 조정할 수 없는 우선적인 침해의 경우의 원인자의 대상조치에 관한 규정을 공포할 수 있다고 규정하고 있다. 게다가 제8조3항은 침해를 회피할 수 없거나 필요한 조치로 조정할 수 없고, 또한 자연 및 풍경에 관한 모든 필요조건의 비교형량에 있어서 자연보호 및 풍경보호의 이익이 순위적으로 우선하는 경우, 침해는 금지되지 않으면 안된다고 규정하고 있다.

  한편, 건설법전의 제1조 제5항은 제1문에서 건축관리계획은 질서지워진 도시건설적인 발전 및 공중의 복리에 적합하고 사회적 정의가 있는 토지이용을 보장하지 않으면 안되며, 또한 인간에 어울리는 환경을 보전하는 것 및 자연적 생활기반을 보호 및 발전하는 것에 공헌하지 않으면 안된다고 규정하고, 건축관리계획의 정책에 있어서 특히 고려하여야 할 사항의 한가지로서 제7호에서 환경보호, 자연보호 및 풍경보호의 이익, 특히 자연계의 질서, 물, 공기 및 토지(자연의 산출을 포함하여)의 이익 및 기후를 들고 있다. 또 건설법전은 자연 및 풍경의 보호에 향해진 조치를 위한 용지 등 환경보호에 관한 사항을 토지이용계획의 내용으로서(제5조), 그리고 건축상세계획의 내용으로서 (제9조) 정할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 제1조 제6항에서 건축관리계획의 책정에 있어서 대립하거나 서로 중첩하는 공적 및 사적이익이 정당하게 비교형량된다고 규정하고 있다.

  전술한 연방자연보호법의 개정에 의해서 제8a조가 추가되기 전에는 도시건설의 이익이 연방자연보호법 제1조 제2항의 자연보호법상의 규제의 영역에서 배려 될 수 있는 것인가의 여부 또는 반대로, 건축관리계획의 영역에 있어서의 비교형량에 있어서 자연보호가 유입되지 않으면 안되는 것인가의 여부는 불명확하였던 것이다.41)

  건설관리계획의 책정에 있어서 특히 고려되어야만 하는 사항의 하나로서는 자연보호 및 풍경보호의 이익(건설법전 제1조 제5항 제7호)을 들 수 있지만, 이것부터 연방자연보호법 제8조 제2항의 자연보호법상의 침해규제(주의 자연보호법과 연대하여)는 건설법전에 있어서 계획주지(Planungsleitsätze) 또는 최적화요청을 포함하는 것인가의 여부의 문제가 발생한다.42) 한편, 계획주지는 의무적인 것이고, 계획상의 비교형량을 구조지우는 것이기 때문에, 비교형량에 의해서 계획주지를 극복할 수는 없는 것이다.43) 또 최적화요청이란 특정한 이익에 관하여 가능한 한 광범위하게 걸친 배려를 요구하는44) 것이다.

  이 문제에 관해서, 예컨대 자연 및 풍경에 대한 회피할 수 있는 침해단념한다는 침해의 원인자의 의무가 문제인 한, 연방행정법원의 최근의 정밀한 판결의 의미에 있어서 계획주지로부터 출발할 수 있을 것이라고 하며, 침해가 회피할 수 있다면, 만일 그 만큼 중요한 계획을 지지하고 있는 침해에 관한 관점이 기술되어 있더라도 그 침해는 중지되지 않으면 안된다고 하여, 연방자연보호법 제8조 제2항 제1문 1선택의 부작위요청은 계획주지라고 하는 견해가 있다.45) 그에 대해서 환경보호이익은 건설법전에 있어서 환경보호의 재평가에 의해서도 또한 계획주지의 지위를 갖지 않는다 46)는 견해나, 연방자연보호법 제8조 제2항 제1문 1선택에 의한 회피할 수 있는 침해의 금지는 절대적이고 단언적인 자연보호의 의미에 있어서 이해될 수 없다. 오히려 자연 및 풍경의 관점에 기초한 기술적 전문적인 최적화의무가 문제가 된다47)는 견해가 있다.

  확실히 자연 및 풍경에의 침해가 회피할 수 있는 것이라고 한다면 비교형량을 할 필요가 없는 까닭에, 연방자연보호법 제8조 제2항 제1문 1선택은 계획주지라는 견해가 문언해석으로서는 정당한 것으로 보인다. 그러나 실제의 개개의 사안을 상정하게 되면 자연 및 풍경에의 침해가 회피할 수 있는 것인가의 여부 자체가 문제가 되는 경우에 분쟁이 발생하는 것이며, 또 회피할 수 있는가의 여부의 판단이 기술적·전문적으로 높으면 높을수록 분쟁해결이 곤란하게 될 것이다. 따라서 현실적으로는 자연 및 풍경에 대한 회피할 수 있는 침해와 회피할 수 없는 침해가 사전에 명확하게 구별됨이 없이 비교형량의 과정에 넣어지고 대체안의 검토를 포함한 비교형량의 판단이 행해지고, 그 결과로서 회피할 수 있는 침해를 계획안이나 사업안으로부터 체택으로부터 제외하는 작업이 행해지게 될 것이다. 특정한 시설의 설치에 대한 자연 및 풍경의 보호의 문제가 아닌 경우, 예컨대 전체적인 계획으로서의 건축관리계획(토지이용계획 및 건축상세계획)에 있어서 자연 및 풍경의 보호의 경우에는 더욱 더 이러한 접근이 상정될 것이다.

  따라서 자연 및 풍경의 침해에 대한 규제를 실질적인 작용의 측면에서 보면, 계획상의 비교형량을 수반한 계획결정 및 기타의 결정에 있어서 연방자연보호법 제8조 제2항의 제의무는 통상의 특정부문계획의 목표와 같은 동차원의 지위를 점하기 때문에, 그러한 제의무는 주지는 아니지만, 그러나 연방행정법원의 최근의 판결(BVerwGE 71, 163)의 의미에 있어서의 최적화요청을 포함하는  지침(목표의 특전, Zielvorgaben)이라는 견해48)는 전술한 바와 같은 접근을 전제로 한 현실적인 관점에서는 그 나름의 설득력이 있는 것이라고 할 수 있다.

  한편, 연방행정법원의 판결(BVerwGE v. 21. 8. 1990­4 B 104/90, NVwZ 1991, 69ff.)은 판결의 검토에서 연방자연보호법 제8조 제2항의 제약법적 규정은 회피할 수 없는 침해에 관해서, 주의 입법이 계획주지로서 금지를 발포하는 것을 요구하고 있는 것이 아니라, 오히려 비교형량에 있어서 극복할 수 있는 최적화요청에 의한 주법상의 규제를 지향하고 있다(S. 70 Rechte)고 하며, 이것은 연방자연보호법 제8조 제3항부터 직접적으로 발생한다. 이 규정에 의하면, 침해가 회피될 수 없거나 필요한 조치로 조정될 수 없는 경우에, 게다가 자연보호 및 풍경보호의 이익이 자연 및 풍경에 관한 모든 필요조건의 비교형량에 있어서 순위적으로 우선하는 경우에만 침해는 금지되어야 한다고 기술하고, 연방자연보호법 제8조 제2항·제3항에 포함된 회피할 수 없는 침해에 귀착하는 침해에 관한 최적화요청은 계획주지가 아니라 오히려 비교형량에 있어서 극복할 수 있는 최적화요청(당해판결의 주지)(S. 69 Rechte)이라고 한다.

  그런데, 자연보호법 제8a조 제1항 제1문에 의해서 동법 제8조 제2항 1문에 관련된 문제가 비교형량에 있어서 판단된다는 것은 판단의 곤란성을 수반하지만, 이론적으로는 동법 제8조 제2항 제1문 1선택에 해당하는(요컨대, 회피할 수 있는 침해이기 때문에 단념하지 않으면 안된다)가의 여부의 판단을 포함하게 되며, 그것은 결국 건축관리계획과 연방자연보호법의 관계에서는 건축관리계획 그 자체를 행하지 않는다는 판단을 포함하게 된다. 그러나 (환경영향평가의 문제에서 나타났던) 휴가촌의 설치나 연방원거리도로구간의 계획과 같이 특정한 사업에 관련한 건축상세계획의 경우가 아니라, 전체적인 계획으로서의 건축관리계획(토지이용계획 및 건축관리계획)의 경우에는 건축관리계획 그 자체를 행하지 않는다는 것은 현실적으로는 생각할 수 없다. 왜냐하면 전체적인 계획으로서의 건축관리계획(토지이용계획 및 건축상세계획)없이 자연 및 풍경을 보호할 수 있다고는 생각되지 않기 때문이다. 따라서 전체적인 계획으로서의 건축관리계획(토지이용계획 및 건축상세계획)의 경우, 현실적으로는 비교형량에 있어서 앞서 제시된 건축관리계획안에 대하여 자연 및 풍경의 보호를 위하여 당해안의 내용을 변경하는 대체안이 판단되는 것이다. 이것을 전제로 한다면, 건축관리계획에 있어서 자연보호 및 풍경보호의 이익에 관해서 제8조 제2항 제1문 및 제8조 제9항의 의미에 있어서의 대상조치에 관한 제규정의 준용하에 건설법전 제1조에 의한 비교형량에 있어서 결정되지 않으면 안된다고 하는 연방자연보호법 제8a조 제1항 제1문과의 관계를 고려하면, 적어도 특정한 사업에 관계된 건축상세계획의 경우가 아니라, 전체적인 계획으로서의 건축관리계획(토지이용계획 및 건축상세계획)에서의 자연 및 풍경의 보호의 관계에서는 연방자연보호법 제8조 제2항을 건설관리계획의 책정단계에서의 최적화요청으로서 받아들이는 견해는 타당하다고 할 수 있다. 왜냐하면 전술한 상황은 자연 및 풍경의 보호가 전체적인 계획으로서의 건축관리계획(토지이용계획 및 건축상세계획)에 대하여 절대적인 우위성을 갖지 않은 것을 나타내기 때문이다.

  한편, 전체적인 계획으로서의 건축관리계획(토지이용계획 및 건축상세계획)에 있어서 자연 및 풍경의 보호를 포함하는 환경보호를 실현하는 실제적인 방법으로서, 예컨대 건축관리계획의 책정절차와 환경영향평가제도와의 연대 및 건축관리계획과 풍경계획등의 환경계획과의 연대를 생각할 수 있다. 요컨대, 건축관리계획의 책정절차에 선행하거나 병행하는 환경영향평가제도(물론 주민참가절차를 수반한)에 의한 심사를 행하여, 자연 및 풍경에 대한 침해의 회피를 행하거나 또는 자연 및 풍경의 보호조치에 의한 조정을 하여 최적의 건축관리계획을 책정하는 시스템을 생각할 수 있다. 또한 환경영향평가제도와의 연대를 전제로 한다면, 건축관리계획과 환경계획과의 연대도 가능하게 될 것이다. 물론 그러한 시스템에서의 판단은 연방자연보호법 제8조 제2항 제1문 1선택뿐만 아니라 2선택을 포함한 모든 환경보호요소에 관한 종합적인 판단이어야 한다.

  또한 건축관리계획에서의 환경보호는 본질적으로 지역보호에 의한 토지보호, 즉 검약적이고 소중하게 되는 토지이용의 요청의 고려를 의미하기 때문에, 녹지적 토지이용계획의 의미에서의 공지적 토지이용계획이 중요한 것이다.49)

 

2. 最適化要請(Optimierungsgebot)과 自然 및 風景의 保護

 

  건설법전 제1조 제6항은 건설관리계획의 책정에 있어서 대립하거나 서로 중첩하는 공적 및 사적 이익이 정당하게 비교형량된다고 하여 비교형량요청을 규정하고 있다. 그리고 비교형량의 대상이 되는 이익에는 환경보호, 자연보호 및 풍경보호의 이익, 특히 자연계의 질서, 물, 공기 및 토지(자원의 산출을 포함하여)의 이익, 그리고 기후(건설법전 제1조 제5항 제7호)가 포함된다. 따라서 자연 및 풍경보호등 환경보호의 이익은 그밖의 이익과 비교형량되게 되지만, 원칙적으로 비교형량에 있어서는 영향을 받는 사적 및 공적인 이익에 관해서 동순위에서 출발하지 않으면 안되는50) 까닭에, 비교형량에 있어서 얼마나 강하게 자연 및 풍경의 보호등의 환경보호를 실현할 수 있는 것인가가 문제된다.

  한편, 환경보호를 국가목표로서 규정한 기본법 제20a조가 이 문제에 영향을 주는 것인가의 여부가 의론된다고 생각한다. 이 점에 관해서 국가목표인 환경보호가 기본법에 근거지워졌다 하더라도 이 출발점(비교형양에서는 동순위로부터의 출발이 원칙)의 확인에 관해서는 아무런 변함이 없을 것이라는 견해가 있다.51) 환경보호의 이익은 현행법에서는 일반적으로 절대적인 우선성을 갖지 않고, 그밖의 이익과 비교형량되는, 요컨대 환경보호의 이익은 그밖의 이익과 함께 비교형량과정에 들어간다는 의미에서는 이 견해가 옳다. 그러나 비교형량과정에 있어서 제이익간의 조정단계에서 생각한다면, 다음과 같이 될 것이다. 기본법 제20a조가 행정부 및 사법부에서의 비교형량기준 및 해석기준을 시사하는 것에서 본다면, 다른 국가목표(기본법 제20조 제1항의 사회국가원칙 등)와 모순되지 않는 한이라는 한계가 있는 바의 그밖의 이익에 대하여 환경보호의 이익이 상대적인 우선성을 가진다는 결론 또는 그밖의 이익에 대해서 환경보호의 이익이 최적화되어야 한다는 결론을 도출하는 것이 가능하다. 따라서 제이익간에 조정단계에서는 환경보호이익과 그밖의 이익은 동순위에서 출발한다고는 할 수 없고, 환경보호의 이익은 그밖의 이익에 대해서 우위인 지위를 점하게 된다.

  한편, 환경법전(총칙)초안 제29조 제2항은 자연적 생활기반에 대한 중대하고 장기의 파괴의 우려가 있는 경우에는 목표충돌에 있어서 환경보호의 이익에 절대적인 우위가 주어지지 않으면 안된다고 규정하지만, 이와 같은 규정이 없는 현행법체계에 있어서도 기본법 제20a조 및 생존의 권리를 규정하는 기본법 제2조 제2항 등의 인권규정으로부터 자연적 생활기반에 대한 중대하고 장기의 파괴의 우려가 있는 경우와 같은 경우에는 환경보호의 이익의 절대적인 우선성을 도출하는 것도 가능하지 않을까.

  그런데, 현행 건설법전에서는 계획주지에 해당하지 않는 이익은 그밖의 이익에 대해서 절대적인 우선성을 갖지 않는다고 일반적으로 이해되고 있기 때문에, 그밖의 이익과 함께 비교형량의 대상이 된다. 그러나 비교형량에 있어서도 완전하게 동등·동열의 비교형량은 아니라, 특정한 이익에 관하여 가능한 한 광범위하게 걸친 배려를 요구하는(Bverw GE 71, 163ff.(165)) 요청, 요컨대 최적화요청이 있을 수 있는 것을 연방행정법원은 판례에 의해서 확립하고 있는 것이다.

  그리고 연방행정법원의 판례는 최적화요청으로서 규정을 추가하는 것을 가능하게 하는 심사단계의 이치로서, 첫째 특정한 이익을 비교형량요청의 지배형식하에 두는 규정이 문제가 되지 않으면 안되며­그 특정한 이익은 비교형량의 자세를 취하지 않으면 안되고, 또한 그밖의 제이익과의 분쟁에 있어서 비교형량에 의해서 극복되는 것이 있을 수 있으며, 둘째, 특정한 이익의 가치부여­구체적인 계획상황에 있어서­에 영향을 미치는 규정이 최적화 요청에 있어서 문제가 된다. 최적화되어야만 하는 이익이 비교형량에 있어서 특별한 가치가 인정되고 있는 것에서 출발할 수 있으며, 셋째, 분쟁상태에 있는 제이익의 조정을 다음과 같이 조종하는 규정이 문제이다. 당해제이익의 관계에 있어서 가치부여의 부족의 금지의 행위기준에 의해서 제이익이 상호간에 처리되는 것은 아니며, 또한 당해 제이익의 관계에 있어서 중요성의 기준에 의한 분쟁상태 및 경쟁상태에 있는 제이익의 조정의 요청에 기초하여 제이익이 상호 처리되는 것이 아니라, 오히려 분쟁상태에 있는 제이익의 조정에 있어서 가능한 한 또는 가능한 한 광범위하게 고려되어야만 하는 특정한 이익(예컨대, 유해한 환경에의 영향에 대하여 보호 할 가치있는 지역, 지장이 없는 교통의 흐름)을 위한 최적화의 지도에 의해서 제이익이 처리된다 것을 나타내고 있다.52)

  그 최적화요청에 해당하는 예로서 연방행정법원은 자연 및 풍경에 관한 그밖의 요소에 대항하는 명백한 비교형량유보를 포함하고 있는(자연보호법 제1조 제2항) 연방자연보호법 제1조를 들수 있다고 한다.53) 또한 건설법전 제1조 제5호, 7호는 제5항 제1문의 상위의 계획목표, 요컨대 인간에 어울리는 환경을 보전하는 것 및 자연적 생활기반을 보호 및 발전하는 것에 이바지 하는 주요한 이익을 포함하고 있는 것이며, 그 제7호의 이익은 통상, 그 밖의 모든 이익을 배제하는  계획주지의 의의를 갖지 않지만 제1조 제6항에 의한 비교형량의 범위내에서 높은 지위를 가지고, 최적화요청을 근거지우는 것이다.54) 게다가 전술한 바와 같이  연방자연보호법 제8조 제2항의 자연보호법상의 침해규제(주의 자연보호법과 연대하여)는 일반적으로 계획주지가 아니라 최적화요청이라고 해석되고 잇다.

  이러한 것으로부터 자연 및 풍경의 보호등 환경보호의 이익은 그밖의 이익과 비교형량되지만, 그것은 단순한 비교형량이 아니라 최적화 요청에 따른 것이어야 한다고 이해할 수 있는 것이다.

  그 최적화요청은 계획상의 비교형량에 있어서 제이익의 실현에 관하여 특정한 방식을 요구하는55) 것으로서 이해되고 있다. 최적화요청에 있어서의 최적화는 가능한 한 좋고 또한 되도록 큰 목표달성을 의미하며(그 경우, 제이익의 최적화는 그 최대화를 포함한다), 제이익의 분쟁상태 및 경쟁상태에 있어서 제이익간의 타협을 요구하는 것이다.56) 다만 그 타협에 있어서 최적화되어야만 하는 이익은 소여의 상황하에서 즉 당해이익과 분쟁상태 및 경쟁상태에 있는 제이익에 대하여 가능한 한 광범위하게 달성되지 않으면 안되는것이다.57) 또 이익의 최적화는 최적·최대의 무조건의 실현을 의미하지 않기 때문에 어떤 이익은 분쟁상태 및 경쟁상태에 있는 그밖의 제이익의 고려하에 목표의 가능한 좋고 또한 되도록 큰 실현이 달성되는 경우에도 또한 최적화되는 것이며, 때문에 최적화는 최적에 도달하지 않은 것이 있을 수 있게 되는 것이다.58) 결국, 최적화는 구체적인 상황에 있어서 가능한한이라는 것의 실현에 관계가 있는 것이다.59)

  최적화요청은  전술한 바와 같이 특유한 방법으로행해지더라도 비교형량 요청의 범위내에서 행해지는 까닭에 비교형량의 과정을 밟게 된다. 건축관리계획에 있어서 비교형량의 과정으로서는 예컨대, 비교형량상 중요한 제이익의 조사의 과정(제1단계) 비교형량에의 제이익의 편입의 과정(제2단계), 비교형량에 편입된 제이익의 가치부여의 과정(제3단계), 계획결정에 있어서 분쟁상태 및 경쟁상태에 있는 제이익의 조정의 과정(제4단계)이라는 제4단계가 시사되고 있다.60) 그래서 이하에서는 최적화요청이 그 제4단계에서 어떻게 기능하는가를 개관하기로 한다.

  제1단계의 조사과정에 있어서는 최적화요청의 특수성은 아니라, 최적화되어야만 하는 이익 큰 순서에 따라 조사 되어야만 하고, 그 하자있는 조사는 조사의 부족이 되는 것이다.61) 제2단계의 편입의 과정에 있어서도 최적화될 이익은 그밖의 이익과 거의 구별되지 않으며, 최적화될 이익은 사물의 상황에 따라서 비교형량에 편입되지 않으면 안되기 때문에, 편입되지 않은 경우에는 편입의 부족이 된다.62) 제3단계의 가치부여의 과정에 있어서는 가령, 최적화요청이 우선 첫째로 조정단계에서 그 본래의 조종력을 행사하더라도 최적화요청은 가치부여의 단계에서 특정한 지위를 점하는 것이다.63) 가치부여의 단계에 있어서는 그밖의 이익과 동일하게 최적화되어야만 하는 이익도 객관적인 가치가 확정되지 않며면 안되며, 당해이익은 이 가치를 갖고 조정단계에 들어가게 되는 것이지만, 최적화요청은 최적화되어야먄 하는 이익의 객관적인 가치의 범의를 초월해서는 안되기 때문에, 당해가치는 이익이 얼마나 광범위하게 전반적으로 최적화되는 것인가 라는 것에 있어서 결정적인 것이된다.64)

  제4단계인 제이익의 조정의 과정에 있어서 최적화요청은 본래의 조종력을 행사하지만, 그것은 다음과 같이 행하여진다.65) 최적화요청은 최적화되어야만 하는 이익의 최적 및 최대를 달성하려고 노력하는, 요컨대 최적화되어야만 하는 이익에 어울리는 가치가 가능한 한 완전하게 실현되도록 노력하고, 또한 중요한 그밖의 분쟁상태 및 경쟁상태에 있는 제이익에 대항하려고 노력하는 것이다.66) 만일 최적화되지 않은 경우에는 최적화목표의 과오(비최적화)이다.67) 그와 같은 제이익이 우선 되는 것인가 또는 뒤로 밀리는 것인가는 이제 상호간에 제이익의 가치의 크기의 비율에 좌우되지 않는 것이며, 분쟁상태에 있는 제이익은 오히려 가능한 한 멀리, 그 때문에 또한-그렇게 말해도 좋을 정도로-불균형하게 뒤로 밀리지 않으면 안되는 것이다.68) 때문에 조정은 큰 비율을 목표로 하는 것이 아니라, 오히려 최적화되어야만 하는 이익의 최대 및 최적의, 가능한 한의 실현을 목표로 하는 것이다.69) 분쟁상태 및 경쟁상태에 있는 제이익이 어쨌든 가능한 한, 그리고 그러한 객관적인 가치의 정도에 대해서 아직 옹호할수 있는 한, 뒤로 밀리게 되는 경우에 최적화가 발생하기 때문에, 그와 같은 제이익은 최소화되는 것이다.70)

  이와 같은 이해에서의 최적화는 특정한 이익의 최대화와 그것에 대항하는 이익의 최소화를 실질적으로 의미하고 있다. 환언하면 대상이되는 모든 이익을 (동등·동열의 것으로서) 비교형량한 결과, 전체로서 요컨대 모든 이익의 집적으로서 최적이 된다는 뜻은 아니다. 이는 당연한 비례성이기보다는 최적화 및 최소화를 지향하는, 별개의 형식의 조정결정71)인 것이다.

 

 

Ⅴ. 結     論

 

  전술한 것으로부터도 알 수 있는 바와 같이 자연 및 풍경 등의 환경보호에 우선권을 부여하는 규정이 있는 경우, 또는 자연 및 풍경 등의 환경보호에 관한 규정이 최적화요청인 경우에는 자연 및 풍경 등의 환경보호를 중시한 건축관리계획을 책정할 수 있다. 그러나 우선권을 부여하는 규정이 없고 또한 최적화요청의 규정이 없는 경우에는 자연 및 풍경 등의 환경보호에 유리한 건축관리계획을 책정할 수 없는 것일까? 이 문제의 해답을 유명한 판글래스판결이 제시하고 있다고 생각한다.

  연방행정법원의 1974년 7월5일의 판결(판글래스판결)(BVerwG v. 5. 7. 1974­Ⅳ C 50. 72,­BVerwGE 45, 309 (321),72)은 우선, 한편에서 전반적으로 사실에 적합하게 계획할 수 있도록 또한 당해계획의 적절하고 유효한 실현을 보장할 수 있도록, 계획절차에 선행하는 협의, 평결, 계약 등이 완전히 불가결한 가능성이 있다는 것을 인정하고, 다른 한편에서, 최종적인 비교형량과정의 삭감을 수반하는 선행적인 구속이 연방건설법 제2조 제6항 제2문에 의한 제안절차73)의 정신에 모순된다는 것은 의심의 여지가 없다. 사전결정에 의해서 창조된 구속이 강하면 강할수록 또한, 포괄적이면 포괄적일수록 제안절차가 기능을 함이 없이 형식이 될 위험에 빠질 우려가 있다.(S. 317-318)고 기술하고 있다. 그리고 모든 것을 고려하면 다음과 같은 것이 명확하게 된다. 여러 가지의 방법 및 정도에 있어서 비교형량의 부족의 의미에서 최종적인 비교형량과정에 영향을 미치는 결정의 선취에 있어서 다음과 같은 2가지의 필요성, 그 평가에 있어서는 양방에서도 정당화될 필요성이 대립하고 있다. 첫째로 사전결정의 조력에 의한, 효과적이고 또한 효과적으로 실현가능한 계획에 대한 필요성, 둘째로 동시에 건축관리계획절차의 민주적인 구성요소로서의 여지를 제안절차에 남길 필요성이다. 이러한 필요성간의 다툼에 관해서, 연방건설법은 기점에서 제안절차에 찬성하는 쪽으로, 그 한에서 사전결정에 의하여 촉진되는 계획의 실효성에 반대하는 쪽으로 결정하고 있다. 연방건설법 제1조 제4항 제2문에 규정되고 있어 최종적인 비교형량과정은 법률에 의해서 포괄적이고 구속되지 않은 것으로 생각된다(S. 318-319)고 판단하고 있다. 그러나 법률에 의하여 요구되고 있는 비교형량과정의 삭감에 관한 결론은 개개의 사례에 있어서 계획의 내용에 의해서, 사전결정의 대상에 의해서, 사전결정에 유래하는 ­법적이든 사실적이든­구속의 종류와 강도에 의해서, 계획절차의 경과, 특히 제안절차의 성과에 의해서 정당화되거나 정당화되지 않는다(S. 320)고 하여, 개개의 구체적인 판단의 필요성을 설명하고 있다. 그리고 결국, 언급되었던 것에 의하면 그것 자체로서는 유해한 비교형량의 부족, 즉 명백하게 특정한 계획을 특정한 방향으로 영향을 주는 자기구속을 하는 비교형량의 부족은 다음과 같은 3가지의(누적하는) 전제조건하에 연방건설법 제1조 제4항 제2문과 일치할 수 있다. 제1의 조건으로서는 결정의 선취가 선취로서­그것에 의해서 부담을 지는 제안절차의 시점하에서­사실로서 정당화할 수 있는 것이어야 한다. 제2의 조건으로서, 선취에 있어서 계획법상의 관할질서가 유지되지 않으면 안되는, 즉 계획이 게마인데의 의회의 의무인 한, 사전결정에의 의회의 협력이 사전결정이 또한 의회에 속하는 것이 승인된다는 방법으로 보장되어야 한다. 제3의 조건으로서, 앞쪽으로 이동된 결정이-그리고 또한 특히 계획상의 영향을 고려하여-내용적으로 이의를 주창하는 것이어서는 안된다(S. 321)고 판결하였다. 이 판글래스 판결의 논리에 따르면, 계획절차에 선행하는  협의, 평결, 계약 등등에 의한 결정의 선취가 있었던 경우에도 제3의 조건을 충족하면 당해 선행결정은 비교형량의 부족으로는 되지 않은, 요컨대 비교형량의 하자로는 되지 않는다. 이 논리를 사용하면, 예컨대 자연 및 풍경 등의 환경보호에 관해서 우선권을 주는 규정이나 최적화요청이라고 하는 규정이 없더라도 환경보호를 우선시키는 결정의 선취를 행하고, 그 선행결정에 구속된 건축관리계획을 책정하는 방책을 취할 수 있다. 물론, 판글래스판결의 논리는 양날의 검이어서 환경보다도 그밖의 이익쪽을 우선시킬 가능성을 포함하는 이론이기도 하다. 그렇지만 환경보호를 국가목표로 하는 기본법 제20a조가 재량영역에서의 방향성을 나타내는 것이라는 것을 생각한다면, 계획재량인 건축관리계획의 책정에 있어서 환경보호를 우선시키는 것은 그밖의 이익의 우선보다도 정당성을 가진다고 할 수 있다. 적어도 환경보호의 이익을 비교형량에 있어서 최적화하는 것을 선행적으로 결정하는 것은 그밖의 이익을 완전히 부정하는 것은 아니므로 전적으로 정당화 할 수 있는 것이며, 3가지의 조건을 충족할 가능성이 매우 높다.

  어쨌든, 결정의 선취를 행하는 절차 및 결정이 정당성을 갖기 위해서는 내용이 정당화 할수 있는 것임과 동시에 그 시스템이 민주적인 것이지 않으면 안될 것이다. 그 때문에도 건축관리계획의 책정시스템을 환경영향평가제도와 연대시키는 것이 적절하며, 또한 이해관계인·시민·환경보호단체·공적 이익의 담당자 등의 참가절차 및 의회의 관여절차를 정비할 필요가 있다.

  독일 연방공화국에 있어서는 건축법체계와 환경법체계의 관계에 관한 제도나 의론이 다수 존재한다. 본고는 그 일국면을 기술한 것에 불과하다. 한국에 있어서 제도화나 제도의 개선을 위해서 그러한 제도나 의론을 상세하게 연구할 필요가 있다. 독일 연방공화국에서는 현재, 건축관리계획의 책정시스템과 환경영향평가제도와의 연대나 건축관리계획과 자연 및 풍경등과 환경보호를 위한 환경계획과의 연대 및 통합에 관하여 다수의 구체적인 제언이 행해지고 있으며, 특히 게마인데에 있어서 실천적으로 시도되고 있다. 이와 같은 구체적·실천적인 제언이나 시도는 한국의 도시계획제도의 금후에 있어서 특히 참고할 가치가 있다고 생각한다.

 

 

Zusammenfassung

 

 

Die Umweltverträglichkeitsprüfung und der Naturschutz  im Hinblick auf

die Aufstellung des Bauleitplanes in der Bundesrepublik Deutschland

74)

 

Kim, Sae-Kyu*

 

 

  Der Umweltschutz in der Bundesrepublik Deutschland bleibt nicht auf dem gesetzlichen Niveau, sondern ist die Staatsziel auf dem verfassungsrechtlichen Niveau. Durch das Art. 20 a GG und den Entwurf des Allgemeinen Umweltgesetzbuches wird die Umweltschutzpolitik positiv entwickelt, und die institutionellen Kriterien werden zum mehr effektiveren Umweltschutz verschafft.

 

  Die vorliegende Arbeit beabsichtigt, daß eine der Umweltschutzprobleme im deutschen Baurechtssystem untersucht wird: hauptsächlich sowohl das Verhältnis zwischen dem Bauleitplan und der Umweltverträglichkeitsprüfung als auch den Natur- und Landschaftschutz im Bauleitplan.

 

 

각주

* 東亞大學校 法科大學 法學部 敎授, 法學博士.

1) 건설관리계획의 임무는 게마인데에 있어서 토지의 건축적 및 그밖의 이용을 건설법전의 규정에 따라 준비하고    또한 관리하는 것이다(건설법전 제1조 제1항). 한편, 건축관리계획은 토지이용계획(Flächennutzungsplan)(준    비적 건축관리계획)과 건축상세계획(Bebaungsplan) (구속적 건축관리계획)으로 구성되어 있다(건설법전 제1    조 제2항). 원칙적으로 건축상세계획은 토지이용계획을 전제로하여 책정된다.

2) Bruno Schmidt-Bleibtreu/Franz Klein/unter Mitarbeit von Hans Bernhard Brock- meyer, Kommentar zum    Grundgesetz, 8. Aufl., 1995, Art. 20a Rdnr. 10, S. 519.

3) Schmidt-Bleibtreu/Klein, a.a.O. (n. 2), Art. 20a Rdnr. 10, S. 519.

4) Schmidt-Bleibtreu/Klein, a.a.O. (n. 2), Art. 20a Rdnr. 13, SS. 519-520.

5) Schmidt-Bleibtreu/Klein, a.a.O. (n. 2), Art. 20a Rdnr. 10, S. 520.

6) Michael Kloepfer/Eckard Rehbinder/Eberhard Schmidt-Aßmann/unter Mitwirkung von Plilip Kunig,     Umweltgesetzbuch -Allgemeiner Teil, 2. Aufl.,  1991, (Umwelt- bundesamt Berichte 7/90(1990)).

7) 환경법전 (총칙) 초안은 제3장(제19조-제30조)에서 계획에 관하여 규정하고 제3장의 제1절 (19조-25조)에서 환    경관리계획에 대해서 규정하고 있다. 그 제21조(생태)적인 비교형량요청, 그밖의 계획의 요청)는 「제20조의 제    원칙(환경관리계획의 기본원칙)은 환경관리계획의 작성의 임무를 부여받은 기관에 의해서 환경보호를 가능한    한 가장 좋게 실현한다는 목표를 취하여 상호간에 중첩하여 또한 대항하여 비교형량되어야만 하며」(1항), 「연    방국토정비계획 및 州國土整備計劃의 목표는 배려되어야 한다. 환경보호의 특별한 이유로부터 불가결한 것이    판명된 편차(Abweichung)는 확실히 제시되어야만 하고 또한 개별적으로 근거지워지지 않으면 안된다. 어느 정    도까지 게다가 어떠한 방법으로 그와 같은 명시가 연방국토정비계획 및 州國土整備計劃의 현행의 목표를 변경    시킬 것인가에 대해서 각 州는 규정하며」(2항), 「自然財의 이용능력에 관한 공중의 그밖의 요구 및 그밖의 公    的인 計劃에의 환경관리계획의 적용에 주의를 기울여야 한다」(3항)고 규정하고 있다.

     또한, 환경법전(총칙) 초안 제3장 제3절(제28조-제30조)에서는 그밖의 공적 계획에 관한 환경법적 구속에 관    한 규정을 두고 있다. 제28조(환경법적 계획원칙)는 「공간적으로 중요한 공적 계획(raumbedeutsame    öffentliche Planungen)에 있어서 특정한 이용을 위해서 규정되어 있는 제 지역은 서로 독점적 또는 우세적으로    거주하기 위해 사용되는 구역의 환경침해 및 그밖의 보호가치가 있는 구역의 환경침해가 가능한 한 회피되도록    관계지워야만 하며」(제1항), 「공간적으로 중요한 공적 계획에 있어서 토지는 절약적으로 또한 소중하게 사용    되어져야만 한다. 농업 또는 삼림으로서 사용되고 있는 지역은 부득이한 범위에서만 다른용도를 위해 예정되고    사용되어야만 하며」(제2항), 「환경법상의 이익의 고려에 대한 광범위하게 관련된 의무에 대해서는 언급되지    않는다」(제3항)라고 규정하고 있다. 제29조(환경보호를 위한 일반적인 비교형량규칙)는 「연방 및 州의 모든    관청 및 공적 기관은 자기의 공간적으로 중요한 계획에 있어서 환경보호의 이익 특히 자연계의 질서의 이익을    그 현저한 중요성에 어울리는 가치를 부여하고 비교형량시에 고려하여야만 한다. 제28조 제3항이 준용되며」    (제1항). 「자연적 생활기반에 대한 중대하고 장기의 파괴의 우려가 있는 경우에는 목표충돌에 있어서는 환경보    호의 이익에 절대적인 우위가 부여되어야만 한다」(제2항)고 규정하고 있다.

   또한 환경법전(총칙)초안에 있어서 「환경(Umwelt)」이란 「자연계의 질서(Naturaushalt), 기후, 풍경 및 보호    가치 있는 유형물(schutzwürdige Sachgüter)」 (제2조 제1호)이고, 「자연계의 질서」란 「토지, 물, 공기 및 살    아있는 유기체(자연물, Naturgüter) 및 그것들간의 작용의 구조(Wirkungsgefüge)」 (제2조 제1항 제2호)이다.

8) Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 8. Aufl., 1995, Art. 20a Rdnr. 3, S. 516.

9) Hans-Jochen Vogel, Die Reform des Grundgesetzes nach der deutschen Einheit, DVBl. 1994, 497 (499    Rechte).

10) Schmidt-Bleibtreu/Klein, a.a.O. (n. 8), Art. 20a Rdnr. 5, S. 517.

11) Schmidt-Bleibtreu/Klein, a.a.O. (n. 8), Art. 20a Rdnr. 16, S. 521.

12) Werner Hoppe/Susan Grotefels, Öffentliches Baurecht, 1995, §5 Rdnr. 120, S. 154.

13) Vogel, a.a.O. (n. 9), DVBl. 1994, 497 (499 Rechte).

14) Dietrich Murswiek, Umweltschutz als Staatszweck, Economica Verlag, Bonn 1995, S. 81.

15) Murswiek, a.a.O. (n. 14), S. 81.

16) Hoppe/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 1995, §5 Rdnr. 122, S. 155.

17) Manfred Gubelt, Fälle zum Bau- und Raumordnungsrecht, 4. Aufl., 1995, S. 83.

18) 특정한 공적 및 사적 프로젝트에 있어서의 환경영향평가에 관한 指令(Richtlinie des Rates über die     Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten vom 27. Juni 1985(85/337     EWG, ABl. EG Nr. L 175 v. 7. 1985, S. 40). 1985년에 유럽공동체는 이 환경영향평가에 관한 지령을 발표하고,     그것에 기초하여 독일에서 1990년에 환경영향평가법이 제정되었던 것이다.

19) Hoppe/Grotefels, a.a.O. (n. 1), §5 Rdnr. 122, S. 155.

     유럽공동체의 환경영향평가에 관한 지령은 제1조 제2항에서 「프로젝트」의 정의를 「건축적 또는 그밖의 시     설의 설치」 및 「지하자원의 채굴을 위한 침해를 포함한 자연 및 풍경에 대한 그밖의 침해」로 하며, 제2조 제     2항에서 「프로젝트의 허가의 부여 전에 특히 프로젝트의 종류·규모·위치에 기초하여 환경에의 중대한 영향을     평가해야 할 당해 프로젝트가 그 영향에 관하여 평가를 받는다는 필요한 조치를 가맹국은 행한다」고 규정하     고 있다.

20) Hoppe/Grotefels, a.a.O. (n. 16), §5 Rdnr. 122, S. 155-156.

21) Hoppe/Grotefels, a.a.O. (n. 16), §5 Rdnr. 122, S. 156.

22) 투자간소화 및 주택건축용지법(1993년 4월 22일)의 제11조에 의해 환경영향평가법의 제2조 제3항 제3호 및     제4호가 개정되고 본고에 제시되었던 문언으로 개정되었다. 개정전의 제2조 제3항 제3호에서는 「제3조에 관     련된 시설의 의미에 있어서 사업의 허용성에 관한 결정의 기초일 수 있는 건축상세계획의 책정, 변경 또는 보충     에 관한 건설법전 제10조에 의한 결의」(1선택)와 함께 「제3조에 관련된 시설의 의미에 있어서 사업을 위한     계획확정결정을 대체하는 건축상세계획에 관한 건설법전 제10조에 의한 결의」 (2선택)라고 규정하고, 제4호     에서는 「제1호 내지 제3호에 의한 결정의 기초일 수 있는 토지이용계획(Flächennutzungsplan)의 책정, 변경     또는 보충에 관한 결의」라고 규정되어 있었다.

       한편, 건설법전 제10조는 「게마인데는 건축상세계획을 조례로써 결의한다」고 규정하고 있다.

23) Hansjochen Dürr, Baurecht, 7. Aufl. (Besonderes Verwaltungsrecht für Baden - Württemberg), Normos     Verlagsgesellsehaft, Baden-Baden, 1994, Rdnr. 52, S. 41

24) Hoppe/Grotefels, a.a.O. (n. 16), §5 Rdnr. 122, S. 157.

25) Hoppe/Grotefels, a.a.O. (n. 16), §5 Rdnr. 122, S. 157; Wilfried Erbguth/ Alexander Schink, Gesetz über die     Umweltverträglichkeitsprüfung (Kommentar) C. H. Beck, Miinchen, 1992, §2 Rdnr. 64, S. 144.

26) Gubelt, a.a.O. (n. 17), S. 83.

27) 투자간소화 및 주택건축용지법의 제11조에 의해 환경영향평가법 제17조가 개정되고 문언의 추가 등이 있고     본고에 시사된 것과 같이 개정되었다. 개정 전의 제17조에서는 「제2조 제3항 제3호 및 제4호의 의미에 있어서     건축상세계획이 책정, 변경 또는 보충된 경우, 제2조 제1항 1문 내지 3문에 의한 환경영향평가가 건설법전의 규     정에 의한 건축관리계획절차에 있어서 실시된다. 그 경우 당해평가의 범위는 건축관리계획의 책정, 변경 또는     보충에 적용되는 규정에 의해 결정된다. 제8조가 준용된다」고 규정되어 있었다.

28) Jörg Schoeneberg, Umweltverträglichkeitsprüfung, 1993, Rdnr. 211, S. 129.

29) Schoeneberg, a.a.O. (n. 28), Rdnr. 211, S. 129.

30) Schoeneberg, a.a.O. (n. 28), Rdnr. 211, S. 130.

31) Michael Krautzberger, Umweltverträglichkeitsprüfung in der Stadt- und Dorfplanung - stadtökologische     Aufgaben aus der Sicht des Bundes, UPR 1989, S. 161 ff., S. 164.

32) Hoppe/Grotefels, a.a.O. (n. 16), §5 Rdnr. 122, S. 157.

33) Hoppe/Grotefels, a.a.O. (n. 16), §5 Rdnr. 122, S. 158.

34) Thomas Bunge, "(Kapitel 1) Bauleitplanung", in: Gertrunde Lübbe-Wolff (Hrsg.), Umweltschutz durch     kommunales Satzungsrecht, 1993, Rdnr. 44, S. 41. 이 논문에 의하면 약 150에서 200에 이르는 수의 시와 게     마인데가 환경영향평가에 관한 독자적인 규정을 가지고 있다고 한다(Rdnr. 44, S. 41).

35) Bunge, a.a.O. (n. 34), Rdnr. 45, S. 41.

36) Theo Hoffjann, "Raumordnung und Umwelt(leit)planung", in: Integration einer Umweltleitplanung in die     Raumordnung, 1994 Hannover, Akademie für Raumfor- schung und Landesplanung, S. 57 ff, S. 62

37) Bunge, a.a.O. (n. 34), Rdnr. 45, S. 41.

38) Bunge, a.a.O. (n. 34), Rdnr. 45, S. 41.

39) Hoffjann, a.a.O. (n. 36), S. 62.

40) Hoffjann, a.a.O. (n. 36), S. 62.

41) Hoppe/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 1995, §5 Rdnr. 134, S. 165.

42) Rainer Wahl, Entwicklung des Fachplanungsrechts, NVwZ 1990, 426 (438 Linke).

43) Franz-Joseph Peine, Öffentliches Baurecht, 2. Aufl., 1993, S. 292.

44) BVerwG v. 22. 3. 1985 - 4 C 73. 82 - BVerwGE 71, 163 (165).

45) Stefan Paetow, Die gerichtliche Überprüfbarkeit der Entscheidung über die Zulassung von Eingriffen in     Natur und Landschaft, NuR 1986, 144 (147 Linke).

46) Hans Schrödter (begr. und hrsg.), Baugesetzbuch (Kommentar), 5. Aufl., Verlag Franz Vahlen von GmbH.,     Muenchen 1992, §1 Rdnr. 76, S. 39.

47) Ferdinant Kuchler, VBlBW 1989, 64 Linke (Anmerkung über VGH Bad.-Württ., Urt. v. 23. 6. 1988 - 5 S     1030/87).

    일반적으로 연방자연보호법 제8조 제2항은 계획주지로서가 아니라 최적화요청으로서 이해되고 있다(예컨대,      Peine, a.a.O. (n. 43), S. 292; Wahl, a.a.O. (n. 42), NVwZ 1990, 426 (436 Linke)).

48) Eberhard Schmidt-Aßmann, "Art., Eingriff in Natur und Landschaft", in: Otto Kimminich/Heinrich Freiherr     von Lersner/Peter-Christoph Storm (Hrsg.), Handwörterbuch des Umweltrechts, Bd. 1, Erich Schmidt Verlag     GmbH, Berlin 1986, S. 405.

49) Philipp Stoll, Kommunale Spielräume im Umweltbereich, Dissertation (Universität Augsburg), 1994, S. 238.

50) Wahl, a.a.O. (n. 42), NVwZ 1990, 426 (437 Linke).

51) Wahl, a.a.O. (n. 42), NVwZ 1990, 426 (437 Linke).

52) Werner Hoppe, Die Bedeutung von Optimierungsgeboten im Planungsrecht, DVBl. 1992, 853 ff. (854     Rechte).

53) BVerwGE 71, 163 ff. (165).

     연방자연보호법 제1조 제1항은 「자연 및 풍경은 정주영역 및 비정주영역에서 자연계의 질서의 능력(제1호),     자연재의 이용능력(제2호), 식물계 및 동물계(제3호), 그리고 자연 및 풍경의 다양성, 특성 및 미관(제4호)이 인     간의 생존의 기초로서 및 자연 및 풍경 속에서 인간의 휴양을 위한 전제조건으로서 지속적으로 확보될 정도로     보호되고 유지되며 발전되어야 한다」고 규정하고, 제1조 제2항은 「제1항으로부터 발생하는 제고 요구는 자     연 및 풍경에의 공중의 그밖의 요구와 중복되고 또한 그것과 대항하여 비교형량되어야 한다」고 규정하고 있     다.

54) Schrödter, a.a.O. (n. 46), §1 Rdnr. 120, S. 57.

55) Hoppe/Grotefels, a.a.O. (n. 41), §7 Rdnr. 32, S. 243.

56) Hoppe/Grotefels, a.a.O. (n. 41), §7 Rdnr. 32, S. 243.

57) Hoppe/Grotefels, a.a.O. (n. 41), §7 Rdnr. 32, S. 243.

58) Hoppe/Grotefels, a.a.O. (n. 41), §7 Rdnr. 32, S. 243.

59) Hoppe/Grotefels, a.a.O. (n. 41), §7 Rdnr. 32, S. 243.

60) Hoppe/Grotefels, a.a.O. (n. 41), §7 Rdnr. 37, S. 247.

61) Hoppe, a.a.O. (n. 52), DVBl. 1992, 853 ff. (858 Rechte).

62) Hoppe, a.a.O. (n. 52), DVBl. 1992, 853 ff. (859 Linke).

63) Hoppe, a.a.O. (n. 52), DVBl. 1992, 853 ff. (859 Linke).

64) Hoppe, a.a.O. (n. 52), DVBl. 1992, 853 ff. (859 Linke).

65) Hoppe, a.a.O. (n. 52), DVBl. 1992, 853 ff. (859 Rechte)는 「최적화요청이 동일하게 조정과정을 조종하는 상     대적인 우선규정에 대하여 플러스 및 별도의 어떤 것을 나타낸다는 것이 조정단계에 있어서 명확히 된다」고     서술하고, 「상대적인 우선규정은 경쟁상태 및 분쟁상태에 있는 제이익에 대한 더욱 큰 목적달성능력이 어울     리도록, 요컨대 특별한 가치가 어울리는 경우에만 당해이익이 우선되었던 이익을 능가할 수 있도록 제이익의     조정을 조종한다」고 서술하고 「최적화요청의 조종력 및 조종능력은 보다 고성능이며 다른 것이다」고 서술     하고 있다.

66) Hoppe, a.a.O. (n. 52), DVBl. 1992, 853 ff. (859 Rechte).

67) Hoppe, a.a.O. (n. 52), DVBl. 1992, 853 ff. (859 Rechte).

68) Hoppe, a.a.O. (n. 52), DVBl. 1992, 853 ff. (859 Rechte-860 Linke).

69) Hoppe, a.a.O. (n. 52), DVBl. 1992, 853 ff. (860 Linke).

70) Hoppe, a.a.O. (n. 52), DVBl. 1992, 853 ff. (860 Linke).

71) Hoppe, a.a.O. (n. 52), DVBl. 1992, 853 ff. (860 Linke).

72) 판글래(판유리)판결에 대해서는 遠藤博也, 計劃行政法, 學陽書房, 1976, 146頁 이하에서 상세하게 분석하고     있다.

    한편 판글래스(판유리)판결의 사건개요는 다음과 같다. 이 소송은 피고행정청에 의한 유리공장의 건설조업인    가에 대하여 원고(인접지의 토지소유자 등)가 제기한 것이지만, 쟁점의 하나는 인가의 전제가 되었던 건축상세    계획 및 토지이용계획이 연방건설법에 위반하여 무효가 아닌가라는 것이었다. 「이들 계획은 본건 공장입지를    위하여 졸속으로 책정개정되었던 것이고 이전의 지역개발계획에서는 주거용지역이고 토지이용계획에 있어서    는 녹지대, 보존소공원지역이었던 것이 토지이용계획의 변경에 의해서 공업지역에 편입되었던」(遠藤·上揭,    146頁)것이었기 때문이다. 제1심 판결은 당해건축상세계획 및 토지이용계획을 무효라고 하였다. 제2심 판결도    이들 계획을 무효라고 하였다. 그리고, 연방행정법원은 비교형량의 부족에 관한 세 개의 조건을 제시하고 이 조    건들을 전제로 하여 본건사건을 판단하여 건축상세계획의 무효를 확인하고 제2심판결을 지지하여 상고를 기각    하였다.

     또한 사건당시의 연방건설법은 제1조 제4항에서 「건축관리계획은 주민의 사회적·문화적인 수요 및 주민의     안전과 건강에 지향되어야 한다. 그 경우 대립하거나 중첩되는 공적 이익과 사적 이익이 정당하게 비교형량되     어야 한다. 건축관리계획은 주민의 주택수요에 응하고 또 주택물에서의 재산형성을 촉진해야 한다」고 규정하     고 있었다. 또한 제1조 제5항에서 「건축관리계획은 공법상의 교회 및 종교단체에 의해 확정된 예배 및 司牧에     있어서의 필요한 사항을 고려하고 경제, 농업, 청소년육성, 교통 및 방위의 수요를 고려하여 자연보호 및 풍경     보호의 이익과 함께 지역적 광경 및 풍경의 형성에 이바지하여야 한다. 농업에 이용되고 있는 토지는 부득이한     범위에서만 다른 용도를 위해 예정되고 사용되어야 한다」고 규정하고 있었다.

73) 사건당시의 연방건설법은 제2조 제6항에서 「게마인데는 건축관리계획의 초안을 설명 또는 이유를 부기하여     1개월의 기한으로 공개적으로 설명하여야 한다. 설명의 장소 및 기간은 적어도 1주일 전에 설명기간 동안에 의     문 및 제안을 신청할 수 있는 것에 관한 지적을 부기하여 그 지방의 관행에 기초하여 고지되어야 한다. 제5항에     의한 참가인은 당해해설에 관해 통지된다. 게마인데는 기한 내에 신청된 의문 및 제안을 심사하여 그 결과를 통     지한다. 상급행정관청에 의한 허가(제6조, 제11조)를 위한 건축관리계획의 제출에 있어서 고려 되지 않았던 의     문 및 제안은 게마인데의 견해를 부기하여 첨부되어야 한다」고 규정하고 있었다. 한편, 제2조 제5항은 「건축     관리계획을 책정함에 있어서 공적인 이익의 담당자인 관청 및 기관은 참가한다」고 규정하고 있었다.

* Professor der Juristischen Fakultät an der Dong-A Universität, Dr. iur.